Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на „Ф. Е“ ООД – гр. В., представлявано от управителя Е. Фишер, чрез процесуалните си представители адв. Г.Н и адв. Г.Г срещу решение № 1018/14.05.2018 год., постановено по адм. дело № 2726/2017 год. по описа на Административен съд – гр. В., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № Р-03000316007757-091-001/22.05.2017 год., на орган по приходите, потвърден с Решение № 271/18.08.2017 год. на Д. Д „ОДОП” при ЦУ на НАП – Варна, с който на дружеството са установени задължения по ЗДДС в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер общо на 76 858, 16 лв. за данъчни периоди юли-декември 2016 год. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са развити в касационната жалба, с която се иска отмяна на съдебното решение и отмяна на ревизионния акт. Претендира се присъждане на разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. В. при ЦУ на НАП чрез депозирана от юриск. Колева молба я оспорва и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

За да отхвърли жалбата срещу оспорения от „Ф. Е“ ООД – гр. В. ревизионен акт, първоинстанционният съд е приел, че имотът по доставките не е бил с упражненото право на ползване на данъчен кредит е за услуги, за които не е налице изпълнение на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Съдът се е позовал и на ограничението, предвидено в чл. 70, ал. 1 ЗДДС, както и на решение по дела С-118/11 на СЕС. Съдът е обсъдил доказателствата пи делото, вкл. се е позовал на заключението на съдебно-икономическата експертиза. Обжалваното решение е правилно постановено.

Предмет на съдебен контрол са установените задължения на касатора предвид на упражненото от него право на данъчен кредит в размер на 89957, 50 лв., в резултат от получени доставки със следния предмет: устни преводи, счетоводни услуги, куриерски услуги и нотариални такси; консумирана ел. енергия и ВиК-услуги; строителство на жилищна сграда в с. Г. Ч, съгласно договор от 25.05.2016 год.; изграждане на водопроводно отклонение, присъединяване към електроразпределителната мрежа на жилищната сграда; строителни и ел. материали; проектантски услуги, услуги по управление на проект; консултации във връзка с договор за услуги от 29.07.2015 год., във връзка с покупка на недвижим имот в с. Г.Ч.У било че „Ф. Е“ ООД е закупило УПИ в с. Г. Ч, съгласно нотариален акт № 155/07.07.2015 год. и има издадено разрешение за строеж № 20/08.06.2016 год. за строеж на жилищна сграда и разрешение за строеж № 17/02.06.2016 год. за строеж на масивна сграда. Видно от договор от 25.05.2016 год., РЛ е възложило на „Варна бизнес сървиз“ ЕООД да извърши строителството на жилищната сграда, като стойността на СМР възлиза на 355294, 16лв. Установено било, че „Варна бизнес сървиз“ ЕООД извършило и допълнителни СМР – доставка и монтаж на камък, теракот, щори, съгласно фактура № 1/28.11.2016 год. С Акт обр. 14 от 12.10.2016 год., са били приети извършени СМР на етап „груб строеж“ по жилищна сграда в с. Г. Ч, като в акта е посочен като строител „Екип“ ЕООД. Изъвршена е била насрещна проверка на „Екип“ ЕООД, като е представен договор от 25.05.2016 год., съгласно който с дружеството е договорено да извърши строителството на жилищна сграда в УПИ V183, кв. 63, в с. Г. Ч с възложител „Варна бизнес сървиз“. С протокол № 5/28.11.2016 год. са били установени извършени СМР и след приспадане на аванса е издадена и фактура № 1169/28.11.2016 год., за сума в размер на 25414.98 лв. Представени са били фактури за доставка на бетон, арматура, тухли, дъски, лепило с получател „Екип“ ЕООД.

През август 2016 г., „Ф. Е“ ООД е упражнило право на данъчен кредит по фактури, издадени от „Варна бизнес сървиз“ с предмет „аванс“ и „проект услуга“. Доставките са във връзка с договор за проектиране на масивна ограда от 08.02.2016 год., съгласно който изпълнителят извършва консултантски и проектантски услуги относно изработване на конструктивно становище, както и геодезическо заснемане на имот УПИ V183, в кв. 65 по плана на с. Г. Ч.

През ревизираният период „Ф. Е“ ООД е упражнило право на данъчен кредит и по фактури, издадени от „Варна бизнес сървиз“ ЕООД, четирите с предмет „аванс“. Доставките по тези фактури са във връзка с договор за управление на проект от 23.02.2016 год.

През август 2016 год., „Ф. Е“ ООД е упражнило право на данъчен кредит по 3 бр. фактури, издадени от „Варна бизнес сървиз“ ЕООД с предмет „аванс“ и „проект услуга“.

Установено било, че „Ф. Е“ ООД е упражнило и право на данъчен кредит по доставки на строителни материали, ел. материали, ел. енергия, ВиК услуги във връзка със строителството на жилищна сграда, находяща се в с. Г. Ч.

„Ф. Е“ ООД е декларирало, че сградата ще се използва като офис, но при проверка било установено, че в къщата живеят собствениците на дружеството, като първият етаж включва кухня и дневна, баня, стая с инсталация за отопление и гараж; вторият етаж включва две спални, баня, работен кабинет. Представено било заявление за промяна на предназначението на жилищната сграда.

Ревизиращите органи са приели, че съгласно представените технически документи на сградата общата площ на жилищната сграда е 188.60 кв. м., кабинетът на вторият етаж, който се ползва от дружеството като офис е с площ от 19.30 кв. м., което е 10.23% от сградата, а останалата част се ползва за живеене от собствениците на капитала на дружеството и е достигнато до извода, че данъчният кредит за проектантски и строителни услуги е ползван неправомерно.

Установено било, че през август 2016 год., в дневниците за покупки са декларирани получени доставки на 2бр. контейнери с право на пълен данъчен кредит с доставчик „Т. Х“ ООД с предмет „аванс“ и две фактури с предмет „контейнер“. През август 2016 год., в дневниците за покупки са декларирани получени доставки на материали с доставчик „Б. Б“ ЕООД, с предмет „пирони, греди“ и фактура с предмет „винтове, свредла“, като материалите по тези фактури са използвани за монтиране на двата контейнера. Във връзка с монтирането на процесните контейнери били изработени бетонен борд и бетонна плоча с изпълнител „Варна бизнес сървиз“ ЕООД, като са представени фактури с предмет „бетонна плоча за контейнери и фактура с предмет „бетонен борд за бетонна плоча за контейнери. Във връзка със съхранението на контейнерите било изработен и монтиран дървен навес с изпълнител „Еко пласт Инвест-67“ ЕООД.

„Ф. Е“ ООД било декларирало, че процесните контейнери ще се използват във връзка с дейността на дружеството, ще бъде монтирана техника за осъществяване на мониторинг и видеонаблюдение на обектите във връзка с изпълнение на задълженията по договор за услуги. Било извършено посещение на строящата се сграда като било установено, че в сградата живеят собствениците на дружеството; в единият контейнер се съхранява храна и инструменти, необходими за отглеждането на 2бр. щрауси, а в другият контейнер се експлоатира като килер. Данъчният орган е счел, че „Ф. Е“ ООД не използва закупените контейнери за облагаеми доставки в рамките на икономическата му дейност – „Ф. Е“ ООД извършва инженерно-технически услуги, свързани с експлоатацията на ветрогенератори, а не отглеждане на щрауси. На основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит в размер на 5301.89 лв., за данъчен период август 2016 год.

Представи са пред съда нови писмени доказателства: Акт за приемане извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция от 12.10.2016 год., цялата административна преписка касаеща промяна в предназначението от „жилищна сграда“ в „къща за гости“ на обект, съставляващ УПИ V-183, кв. 65 по плана на с. Г. Ч, като със Заповед № 2/20.04.2017 год., е било наредено допълване на издаденото разрешение за строеж № 20/08.04.2016 год., на главен архитект на О. Д чифлик; Констативен акт обр. 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 за установяване годността за приемане на строежа от 09.01.2018 год., като е заключено, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти.

По делото пред първоинстанционният съд е била назначена ССЕ, приета от съда като обективно и компетентно дадена и от нея е установено, че изгражданата жилищна сграда в УПИ V-183, кв. 65 по плана на с. Г. Ч не е осчетоводена като ДМА в дружеството през 2016 год.; Фактурите по които е отказано право на данъчен кредит по повод доставката и монтаж на контейнери са отразени в счетоводството на „Ф. Е“ ООД по сметка 209 – други ДМА, докато тези издадени от „Варна бизнес сървиз“ и свързани с 2-та бр. контейнери не са отнесени към доставката и монтажа на контейнерите, а към общите разходи по изграждането на сградата в УПИ V-183, кв. 65 по плана на с. Г. Ч; Основната част от процесните фактури – 78.09% с данъчна основа от 307009.30 лв. са били осчетоводени по сметка 207-разходи за придобиване на ДМА чрез строителство и по този начин представляват част от общите разходи за извършване на строежа на сградата на РЛ; значителна част от процесните фактури – 21.88% с данъчна основа 86000 лв., с доставчик „Варна бизнес сървиз“ ЕООД са били осчетоводени по сметка 402-доставчици по аванси, като платените аванси са за дейности по строителството на процесната сграда; незначителна част в размер на 0.03% с данъчна основа 119.09 лв. са били отразени като текущи разходи за дейността.

Предвид установената фактическа обстановка по делото и обсъдените в цялост доказателства по делото, законосъобразен е направения извод от решаващия съд, че жилищната сграда не е била предназначена за използване за икономическата дейност на дружеството, включително и за тази дейност не са били използвани и закупените два броя контейнери. Съгласно правното основание по което е отказан данъчния кредит - чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или чл. 74, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. В тежест на касатора е да установи предпоставките за ползвания от него данъчен кредит по осчетоводените фактури за извършено строителство на сграда в УПИ V-183, кв. 63 в с. Г. Ч и закупените и доставени 2бр. контейнери. Установено е, че сградата не е осчетоводена като ДМА в дружеството през 2016 год. В Решение С-118/11 СЕС сочи, че данъчнозадължено лице е придобило дълготраен материален актив, който е включен в имущество на предприятието, има право на незабавно приспадане на данъчен кредит. Съгласно т. 2 от диспозитива на посоченото по-горе решение чл. 168 и чл. 176 от Директива 2006/112 допускат национална правна уредба, която предвижда да се изключат от правото на приспадане стоки и услуги, които са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на данъчнозадълженото лице, ако определените като дълготраен актив стоки не са включени в имуществото на предприятието." За признаването на данъчния кредит е достатъчно придобиването на активът от данъчно задълженото лице в това му качество и включването му в имуществото на дружеството - заприходяване като ДМА, каквото в случая не е осъществено от ревизираното дружество. В подобен контекст е и Решение С-153/11 на СЕС където също се сочи, че данъчнозадължено лице, което в това си качество придобие дълготраен актив и го е включил в имуществото на предприятието, има право да приспадне платеният за придобиването му данък в данъчният период, в който данъкът е станал изискуем, независимо от обстоятелството, че активът не е използван веднага за професионални цели. Установява се от доказателствата, че от страна на жалбоподателят е поискано промяна предназначение на строежа от „жилищна сграда“ в „къща за гости“, но това е извършено едва през 2017 год. – заявлението е подадено на 16.02.2017 год., а и процесната сграда не е била осчетоводена като ДМА. Липсата на доказателства за такова осчетоводяване от страна на дружеството води и до неоснователност на жалбата. Изрично в т. 74 в Решение С-118/11 на СЕС е посочено, че чл. 168 и чл. 176 от Директивата ДДС трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която предвижда да се изключат от правото на приспадане стоки и услуги, които са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на данъчнозадълженото лице, ако определените като дълготраен актив стоки не са включени в имуществото на предприятието. В конкретният случай построената сграда няма данни да е включена в имуществото на предприятието на касатора.

По отношение закупените и доставени 2бр. контейнери се установява, че те са заприходени при дружеството по см. 209-други ДМА. В Решение С-153/11 СЕС е приел, че независимо дали данъчнозадълженото лице е придобило дълготраен материален актив и го е включило в предприятието си, както и че не използва активът веднага за професионални цели, то органите по приходите имат задължението да определят дали това лице е придобило този актив за своята икономическа дейност и дали е налице пряка и непосредствена връзка между използването на процесните контейнери и икономическата дейност на касатора. Доказателства в тази насока липсват. Не се установява, че процесните активи – 2бр. контейнери служат за осъществяване на икономическата дейност на жалбоподателя или за извършване от него на други облагаеми доставки, тъй като единият от контейнерите се ползва като килер, а другият служи за съхранение на храна и инструменти и това е в противоречие с дадените писмени обяснения от управителят на дружеството при разглеждане на делото, че целта на закупуването на тези контейнери е монтиране на техника за осъществяване на мониторинг и видеонаблюдение на обектите във връзка с изпълнение на задълженията по договор за услуги. Липсват доказателства, че такъв вид техника е закупена и че са започнали дейности по нейното монтиране, за да се установи наличието на връзка между придобитият актив и дейността на дружеството. Липсват и доказателства относно генерирането на приходи от този актив за процесният период.

С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на настоящата касационна инстанция счита, че обжалваното решение не страда от сочените от касатора пороци, поради което като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото и направеното искане от юриск. Колева в представената молба с характер на писмени бележки, на дирекция „ОДОП“ – гр. В. следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 2 835.74 лв.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1018/14.05.2018 год., постановено по адм. дело № 2726/2017 год. по описа на Административен съд – гр. В..

ОСЪЖДА „Ф. Е“ ООД – гр. В., представлявано от управителя Е. Фишер, чрез процесуалните си представители адв. Г.Н и адв. Г.Г да заплати на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. В. при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 2 835.74 лв. Решението не подлежи на обжалване.