Образувано е по касационната жалба на О. Б, представлявана от кмета на общината, против решение № 149 от 28.01.2020 г. по адм. д. №760/ 2019 г. на Административния съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-809/ 8.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Повторно излага доводите си за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Твърди, че не са допуснати ограничителни и непропорционални критерии при провеждане на обществената поръчка, тъй като общината като възложител никъде не е поставяла изискване строителният инженер или строителният техник да имат професионален опит като технически ръководител, поради което и чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) е неприложим. В оперативна самостоятелност на възложителя е въвеждането на критерии за участие като изискване за човешки и технически ресурс, както и за професионален опит. Твърди, че е осигурен пълен и равен достъп на участниците в обществената поръчка, а обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен. Иска отмяна на решението. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е установил релевантната за спора фактическа обстановка. В изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж 2014 - 2020", процедура за директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и Р. 2. – Б.“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие“, бенефициерът О. Б е провел обществена поръчка с предмет„Обновяване и облагородяване на площад "Г. И-Македончето“; реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните, художествено осветление в централна градска част между сградите на Общинска администрация - Благоевград, ДТ „Н. В“, РЗИ, сградата на АУБ и хотел „Ален мак“.
По подаден и регистриран сигнал за нередност при провеждането на обществената поръчка органът е започнал проверка, констатациите от която са изпратени на възложителя с възможност за възражения. О. Б е дала в предоставения й срок подробни възражения срещу установените нарушения. С обжалваното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-809/ 8.07.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" е приел, че възложителят е допуснал нарушение, представляващо нередност, както е описано в т. 1.1 от административния акт. В останалата част производството по сигнала е прекратено.
Според УО обществената поръчка е проведена при въведени ограничителни и непропорционални критерии за подбор, заложени в изискването за „ръководно-експертен състав“ за изпълнение на СМР, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и документацията. Органът е установил, че в обявлението и документацията за обществената поръчка, т. III.1.3 "Технически и професионални възложности", като критерий за подбор е въведено минимално ниво за участие наличието на "строителен инженер, специалност "ВиК“ или „ХТС“, или еквивалент - 1 брой, с трудов стаж минимум 3 години, или строителен техник - 1 бр. с трудов стаж минимум 7 години. Приел е, че съгласно чл. 160, ал. 1 ЗУТ участниците в процеса на строителството /което съгласно документацията на възложителя "следва да се разбира строителни и монтажни работи по градско благоустройство"/ включват задължително и технически ръководител. Такъв изрично не е посочен в обявлението и документацията. УО е констатирал, че в офертата на избрания изпълнител е предложен строителен техник съгласно документацията, който впоследствие е вписан като технически ръководител на обекта. УО е установил също, че в офертите си останалите двама кандидати също са предложили като технически ръководител на проекта строителен инженер/строителен техник. Според УО всички участници са разбрали, че изискванията от възложителя за ръководно-експертен екип са по отношение на технически ръководител, макар такъв да не е зададен. Изискванията за професионален опит към строителния инженер са да бъде с трудов стаж минимум три години, а за строителния техник - минимум седем години. Възложителят е въвел изискване и за определен стаж по отношение на експертите - инженер геодезист специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство" или еквивален, архитект специалност "Архитектура" или еквивалент, които да имат минимум три години трудов стаж, а за техник-геодезист - минимум седем години трудов стаж. Органът е приел, че професионален опит може да бъде доказан не само с работа по трудов договор, а и при изпълнение на работа в условията на друг вид правоотношения. Обосновал е извод, че възложителят е въвел ограничително изискване към участниците с оглед уреденото в специалния ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) задължително изискване към екипа, включващо и технически ръководител, което е довело до необосновано предимство или ограничаване на потенциални участници. Определил е нарушението като такова по чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2 ЗОП, което е квалифицирал като нередност по т. 9 - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие, и т. 10 - критериите за подбор не са свързани/пропорционални на предмета на поръчката, от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / ред. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./ - Наредбата. Определил е финансова корекция по пропорционалния метод от 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, доколкото предоставената безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 100%.
Първоинстанционинят съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на О. Б като неоснователна. Решението е правилно.
Касационният съдебен състав споделя мотивите на органа, приети и от първоинстанционния съд, за допусната нередност, каквато представлява изискването, заложено в т.III.1.3 от обявлението и документацията на проведената поръчка по отношение на ръководно-експертния персонал. Възложителят е заложил минимални изисквания към техническите лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, към тяхната професионална квалификация и опит. При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, но нейните граници са определени в ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Той следва да определи критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. Както правилно е посочено в решението на УО, техническият ръководител е участник в строителството предвид чл. 160, ал. 1 ЗУТ. В ръководно-експертния състав възложителят не е въвел условие за наличие на технически ръководител, нито изисквания към този експерт. Всички участници в обществената поръчка обаче са вписали за технически ръководител или строителния инженер, или строителния техник, със съответните отметки за съответствие с изискванията на възложителя за професионален опит.
Касаторът навежда довод, че от съдържанието на изискванията не може да се направи извод за тяхната относимост към технически ръководител на строежа, тъй като в обявлението и документацията не фигурира изискване за експерт "технически ръководител на строежа" по смисъла на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, а са въведени конкретни изисквания към ръководно-експертния персонал. Видно от обявлението и документацията на поръчката, касаторът не е въвел конкретно изискване за "технически ръководител", но е изискал като минимално ниво участникът да разполага с екип от строителен инженер, строителен техник, експерт контрол по качество, координатор по безопасност и здраве /или специалист по безопасни и здравословни условия на труд/, архитект, инженер геодезист, техник геодезист, с въведени към тях изисквания за съответен минимален трудов стаж.
Така поставеното изискване не включва технически ръководител на стоеж, но с оглед предмета на обществената поръчка, той е задължителен участник в строителните дейности по чл. 160, ал. 1 ЗУТ и предвид чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Касаторът, например, е включил друго задължително по силата на нормативен акт лице - специалистът по безопасност и здраве, който е задължителен по силата на чл. 276, ал. 1 от Кодекса на труда във вр. с чл. 5, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Но без технически ръководител строителните работи не могат да бъдат извършени. При тези данни законосъобразно УО е приел, че участниците въпреки това са посочили като технически ръководител или строителния инженер, или строителния техник. Критерият за подбор не е съобразен с предмета на поръчката, тъй като не е ясно ако участник посочи архитект като технически ръководител, дали няма да бъде препятстван от възложителя.
Неоснователен е касационният довод, че визираното изискване било относимо за използването от изпълнителя на услугите на строителни инженери и на строителни техници, без да ги ангажира непременно с техническото ръководство на строежа, поради което позоваването на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ е неотносимо. Този довод не съответства на съдържанието на изискването. Дали и как изпълнителят, извън минималното изискване за ръководен състав, ще използва лица с посочената професионална квалификация, е въпрос на преценка на изпълнителя, но ако няма лице с исканата професионална квалификация за технически ръководител, участникът би следвало да бъде отстранен, тъй като не отговаря на минималните изисквания за технически и професионални възможности. Видно от изложеното, поставеното от касатора ограничение на професионалната квалификация на лицето, чрез което изпълнителят би изпълнявал функциите на техническо ръководство на строежа, е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Възложителят е въвел изискване за различен професионален опит на строителния инженер и на строителния техник, като е заложил за строителния техник трудов стаж минимум седем години, срещу минимум три години за строителен инженер. Строителният инженер и строителният техник са законово определени като компетентни да извършват дейността по ръководство на строителните работи и отговорностите на строителя по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 ЗУТ, поради което самият факт на притежаване на която и да е от тези две професионална квалификации е основание за възлагане на дейността. Фактът, че нормативно е определена възможността лица с посоченото образование и професионална квалификация да осъществяват дейността по техническо ръководство, не предполага изискването на различен по продължителност професионален опит за строителния инженер и за строителния техник.
Неоснователен е и доводът, че изискуемият професионален опит е обусловен от предмета на поръчката с оглед по-качественото й изпълнение, поради което е в съответствие с чл. 59 ЗОП. Следва да се посочи, че чрез различнато по продължителност трудова дейност не винаги се гарантира исканото качество на изпълнение на поръчката. Това, което съдът и органът приемат за нарушение, е факта, че при нормативно установено право на упражняване на дейността касаторът изисква различен по продължителност професионален опит на базата на трудово правоотношение, което само по себе си е дискриминационно и не е гаранция за исканото качество на изпълнение на поръчката.
Този извод се отнася и до въведеното от възложителя изискване към останалите експерти за наличие на професионален опит, придобит чрез съответна продължителност на трудов стаж. Поставените изисквания са прекомерни и необосновано ограничават участието в обществената поръчка на участници, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение.
Касационната инстанция не споделя възражението на О. Б, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Доколкото поставеното изискване за посочените експерти е въведено предвид спецификата на поръчката, необосновано е изискването за наличие на трудов стаж. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. За да гарантира качествено изпълнение на поръчката чрез осигуреност на изпълнителя с квалифициран персонал, за възложителя би било достатъчно да постави изискване за придобита професионална квалификация и професионален опит с определена продължителност, без ограничение относно начина на придобиване на този опит.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е съответно на материалноправните разпоредби, доколкото ръководителят на УО е приел, че установените нарушения представляват нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към Наредбата. Актът е мотивиран и по отношение размера на определената финансова корекция. правилно е определена и основата като процент от допустимите разходи, доколкото безвъзмездната помощ е в максимален размер.
Като е приел подадената от О. Б жалба за неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски е основателно. По делото са представени писмени доказателства за реализирането им /л. 37-39/, поради което в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени съдебни разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 6 297, 29 лв. В писменото становище на касатора, докладвано в съдебно заседание, е направено възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски, като се твърди, че следва да бъдат определени в минимален размер съобразно Наредба №1/ 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Възражението е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба №1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в настоящата редакция, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес, възнаграждението е 3530 лв. плюс 1 % за горницата над 100 000 лв. Уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на ответника не надвишава неоправдано определения по Наредбата минимум, доколкото материалният интерес по делото е 271 774, 42 лв., предвид решението на УО. Според разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения, т. е. съдът не е задължен да определя разноски в минимален размер по Наредбата винаги, когато има подадено в срок възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Това е така, защото уговорените възнаграждения за адвокатска услуга са по сключени двустранни възмездни договори при съобразяване с принципа на свободата на договаряне. В случая, пълномощникът на касационния ответник е проявил процесуална активност при водене на делото, а претендираните разноски не надхвърлят неоправдано предвидения в Наредбата минимален размер. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 149 от 28.01.2020 г. по адм. д. №760/ 2019 г. на Административния съд - Благоевград.
ОСЪЖДА О. Б, гр. Б.д, пл. "Г.И - Македончето" №1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №17-19 направените по делото разноски в размер на 6 297, 29 лв. /шест хиляди двеста деветдесет и седем лева и двадесет и девет стотинки/.
Решението е окончателно.