Образувано е по касационната жалба на О. Л, подадена чрез кмета на общината, против решение № 4932 от 20.07.2018 г., постановено по адм. д. №5521/2018 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-14-394/02.05.2018 г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на Националния орган /НО/ по Програма "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор за обществена поръчка на услуга от 17.10.2017 г., сключен с изпълнителя "П. Е. К" ЕООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора, посочените в методиката за оценка на офертите показатели и описаният начин за тяхната оценка не нарушават изискванията и принципите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/. Твърди, че съдът не е изложил собствени мотиви, а е преповторил съображенията на страните по делото. Твърди, че съдът не се е произнесъл по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и не е обсъдил събраните по делото доказателства. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, в условие на евентуалност прави искане за отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира присъждане на направените разноските за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на националния орган по Програма "Интеррег V–А Румъния–България 2014-2020" и директор на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е установил, че О. Л е бенефициер по договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие, по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020", сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Р. Р в качеството си на Управляващ орган по Програма „Интеррег(Interreg) V-A Румъния - България 2014-2020", за изпълнение на проект „L-TeN-linking TEN trough better connection between tertiary nodes Turnu Magurele and Levski for sustainable development of the area“, код на проекта 15.1.1.014, финансиран по Програмата, изпълняван от община Л., на стойност 2 596 171, 34 евро, от които 85% са средства от ЕФРР, 13% съфинансиране от държавния бюджет и 2% собствен принос на партньора. Установил е, че в изпълнение на задълженията си по договора общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18 ал. 1, т. 12 ЗОП и е сключила договор за обществена поръчка на услуга от 17.10.2017 с предмет „Упражняване на строителен надзор при извършване на рехабилитация и реконструкция на общински път PVN 1110 Обнова – Каменец от път I-3 км 6+800, км 0+000 (работен км) до км 13+868, км 7+068 (работен км), финансиран по програма Interreg V-A Румъния – България и по договор за предоставяне на национално съфинансиране.“. Договорът е сключен с "П. Е. К" ЕООД.
С решение №РД-02-14-394/02.05.2018г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството като ръководител на НО на Програмата, на основание § 5, т. 4 от ДР ЗУСЕСИФ във връзка с § 1, т. 2 от ДР на Наредбата и § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата „Интеррег V-A Румъния - България“, ратифициран със закон /ДВ, бр. 16 от 2016г./, и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б“ от заповед № РД-02-14-711/31.08.2017г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по договора за обществена поръчка на услуга от 17.10.2017, сключен със "П. Е. К" ЕООД. Органът е установил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2, вр. с т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение №1 на Наредбата - незаконосъобразна методика за оценка.
Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и е съобразено с целта на закона. При анализ на относимите разпоредби на Закон за обществени поръчки съдът е приел за установени нарушения на националното право, представляващи нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. Приел е, че с административния акт законосъобразно са определени методът, размерът и основата на финансовата корекция, поради което е отхвърлил жалбата на О. Л като неоснователна. Решението е правилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.
Административният акт е с правна квалификация пар. 1, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, съгласно който, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./ Съгласно пар. 1, т. 2 от ДР на Наредбата, тя се прилага по отношение на Програма "Интеррег V – А Румъния – България". Националното законодателство е приложимо, доколкото друго не е посочено в сключения между държавите Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програмата. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програма "Интеррег V – А Румъния – България", ратифициран със закон /ДВ, бр. 16 от 2016 г./, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р. Б е част от вътрешното право на страната. Правомощията на Националния орган по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности са точно определени в § 2, т. 2.1, част „Национален орган", т. 3, б. „ж" и б. „к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството си на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Р. Б. На основание § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /обн, ДВ., бр. 68 от 2017 г./ Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 г. - 2020 г. Според чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС (ЗАКОН ЗА ФИНАНСОВОТО УПРАВЛЕНИЕ И КОНТРОЛ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР) ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Съгласно раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закон за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция „УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически, така и правни основания, в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
По отношение на установената нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“:
Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В Методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка: „К1 - Предложена цена“ с тежест 40 точки максимална стойност и „К2 – Организация за изпълнение на поръчката“ с тежест 60 точки максимална стойност.
В указанията за разработване на част „Организация за изпълнение на поръчката“ /втори показател за оценка/, възложителят е посочил, че се присъждат 15 точки, ако предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация. По отношение оценяването с 25, 40 и 60 точки са посочени четири напълно идентични обстоятелства/подкритерии. При условие, че техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя и са налични две от посочените обстоятелства, се присъждат 25 точки; при условие, че техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя и са налични три от посочените обстоятелства, се присъждат 40 точки; при условие, че техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя и са налични четири от посочените обстоятелства, се присъждат 60 точки.
Съдът обосновано е приел, че изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/поддейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата, или същите няма да бъдат оценявани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Макар методиката да дефинира какво се разбира под „обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение“, а именно „обосновава“- „означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката“, същото по никакъв начин не изяснява какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение.
Възложителят е допуснал нарушение чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е безспорно, че О. Л има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на Националния орган е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/ 31.03.2017 г./. Правилни са изводите на съда, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС.
Оспореният акт съдържа мотиви относно размера на финансовата корекция от 5 %, определена на основание чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, чл. 5, ал. 3 от Наредба за посочване на нередностите. Органът е определил минималния, предвиден в нормативния акт размер, като е съобразил прогнозната стойност на поръчката, броя подадени оферти и липсата на трансграничен интерес поради предмета на поръчката.
Правилен е изводът на съда, че основата на финансовата корекция като процент от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договора със "П. Е. К" ЕООД е законосъобразно определена. Финансирането на договора за безвъзмездна финансова помощ е 85% със средства от Европейския фонд за регионално развитие и 13% национално съфинансиране, поради което законосъобразно органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи само на тези средства, предвид чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /ред. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г./ Финансовата корекция не е наложена върху предвидените по договора средства - 2% собствено участие на бенефициера.
Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от О. Л жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА № 4932 от 20.07.2018 г., постановено по адм. д. №5521/2018 г. на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА О. Л, гр. Л., бул. „България“, №58, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №17-19 направените по делото разноски в размер на 100 лв. /сто лева/.
Решението е окончателно.