Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационната жалба на "Т. Г. Х" АД, със седалище гр. С., против решение № 350/21.03.2019 г. по преписка № КЗК-172/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата му, срещу решение № 197/18.12.2018 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на 2 /два/ обекта - Лот 27 и Лот 28 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна - председателят на УС на АПИ, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А.Т, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора прави искане за отхвърлянето й, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованите страни - Обединение "Клисура 2017" - гр. Б.д, ул. "Т. К" № 1 и участниците в него "Растер-Юг" ООД, със седалище гр. Б.д, ЕИК 020767877 и "Автомагистрали-Черно море" АД, със седалище гр. Ш., ЕИК 127001597, редовно призовани, не изразяват становища по касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Касационната жалбе е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството пред комисията е образувано по жалбата на "Т. Г. Х" АД - гр. С., против решение № 197/18.12.2018 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на два обекта - Лот 27 и Лот 28 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1, открита с решение № 79/31.07.2017 г. на възложителя. С определение № 289/28.02.2019 г. по преписка № КЗК-172/2019 г., постановено при условията на чл. 205, ал. 3 и ал. 4 ЗОП, във връзка с чл. 205, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е допуснала предварително изпълнение на атакуваното пред КЗК решение № 197/18.12.2018 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", след влизане в сила на което е сключен представения по делото договор с избрания изпълнител по обособена позиция № 1.
Всички оплаквания на оспорващото дружество са приети за неоснователни от КЗК, включително по съображения, че касаят отстраняването на други участници. По същество е прието, че представеният като неразделна част от техническото предложение на касатора, линеен график, влиза в противоречие с въведените от възложителя изисквания и по-конкретно - с условието, работите по големите съоръжения, включени в предмета на поръчката, да бъдат изпълнявани на половин платно. Отбелязано е, че констатираните в тази връзка несъответствия сами по себе си обосновават правилността на отстраняването на "Т. Г. Х" АД от участие в проведената процедура, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по обособена позиция № 1, при което и решението на възложителя е оставено в сила в атакуваната част.
Наред с възраженията за необосноваността на акта на КЗК, касаторът излага съображения и за допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, поради неприлагането към преписката на органа по преразглеждането, на документите на класираното на първо място дружество, респективно - липсата на мотиви при допускането до оценяване на техническото предложение на Обединение "Клисура 2017", конституирано като заинтересована страна в настоящото производство. Оплакванията не намират фактическо и правно основание, тъй като в жалбата пред КЗК липсват наведени конкретни твърдения за несъответствие на класираното на първо място, гражданско дружество, с въведени от възложителя изисквания, а оттам и за допуснати в хода на процедурата нарушения, касаещи допускането и оценяването на направеното от него предложение за изпълнение на поръчката. Следователно, КЗК не е дължала обсъждането им, нито приобщаването на данни в тази връзка, по аргумент от правилото на чл. 207 ЗОП, ограничаващо обема на извършваното от нея проучване до релевираните с първоначалната жалба обстоятелства.
Неоснователни са и поддържаните и в настоящото производство доводи за неправилността на отстраняването на "Т. Г. Х" АД от процедурата по обособена позиция № 1, при условията на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП. Следва да се отбележи, че всяко установено несъответствие на подадената оферта с първоначално установените от възложителя условия на поръчката, е достатъчно основание за прилагане на посочения законов текст. Предвид това и обосноваността на направения от КЗК извод, че възложителят с крайния си акт е възпроизвел мотивите на помощния орган, отразени в протоколите и доклада за работата му, а те по отношение констатираните и конкретно описани, несъответствия на линейния график с установените изисквания и предложената технологична последователност на изпълнение на възлаганите СМР, кореспондират изцяло с данните от представените по преписката документи, се налага извод за неоснователността на подадената жалба. Техническото предложение на гражданското дружество - касатор, действително не отговаря на предварително обявените условия, доколкото графичните отразявания в представения от него, линеен график, не отразяват стриктно последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнение на предмета на поръчката. В случая не е съобразено изискването на възложителя, ремонтните работи по големите съоръжения да бъдат изпълнявани на половин платно, След детайлен преглед на представените документи, обосновано Комисията е приела, че съгласно условията, обективирани в Техническия проект към документацията на обявената обществена поръчка и обяснителната записка към част Големи съоръжения, за всяко от трите съоръжения, попадащи в обхвата на Лот 27, се изисква ремонтните работи да се извършват последователно и самостоятелно, на половин платно. В техническото си предложение за изпълнение на поръчката, участникът в част 1: Видове СМР и дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР, на стр. 142, действително е посочил, че работите по позиция 1501 "Разваляне на съществуваща настилка, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и оформянето му" ще бъдат изпълнявани на половината широчина на пътното платно, при временна организация на движение съгласно проекта. В същия смисъл е отразяването и на стр. 154, представяща предвидената технология за изпълнение на позиции 1624 "Доставка и полагане на плътен асфалтобетон, тип А, за долен пласт на покритието върху хидроизолацията с дебелина след уплътняването съгласно чертежите, в съответствие с изискванията на ТС" и 1626 "Доставка и полагане на сплит мастик асфалт за износващ пласт с полимермодифициран битум Пм Б 45-80/68, с фракции с показател на ускорено полиране равно или по-голямо от 50, с дебелина след уплътняването 4см, съгласно ТС, включително всички свързани с това разходи". Липсва спор и че на стр. 188 от техническото предложение е посочено, че съоръженията ще се изпълняват на половин платно. Но тези изявления не са намерили вярно отражение в приложения към офертата на участника линеен график, в частта му по позициите по сметки 1.5. "Разваляне при големи съоръжения" и 1.6. "Ремонтни работи на големи съоръжения", обективиращ графично отразен цял, непрекъснат период на изпълнение за тези позиции и във времева последователност, изключващи възможността да се приеме, че графикът предвижда изпълнението на всяка от тях на половин платно. В този смисъл правилно е прието, че участникът е заявил, че периодът за изпълнение на всяка отделна дейност по ремонта на големи съоръжения, ще включва два отделни подпериода за изпълнение на дейността на половин платно, но тази технологична последователност на изпълнение на СМР не е съобразена при попълване на линейния график, в който няма отделно посочени дейности за всяко едно от платната, по отношение на конкретно изтъкнатите от помощния орган на възложителя примери, възпроизведени и в решението на КЗК.
При тази установеност и липсата на други конкретни оплаквания за незаконосъобразността на акта на възложителя, релевирани пред КЗК, правилно атакуваното пред КЗК решение, с което "Т. Г. Х" АД е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, е прието за законосъобразно. С оглед въведения пред КЗК предмет на жалбата и невъзможността нови оплаквания да бъдат релевирани и обсъждани едва в касационното производство, решението на КЗК, с което отстраняването е потвърдено по мотиви, че дружеството е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и при липсата на други установени в атакувания акт на възложителя, закононарушения, е правилно.
По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода от спора и предявеното процесуалния представител на ответника, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, касаторът следва да бъде осъден да заплати на АПИ, сумата от 100 лв, представляваща определен от съда размер на това възнаграждение при условията на чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ.
Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 350/21.03.2019 г. по преписка № КЗК-172/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА "Т. Г. Х" АД, със седалище гр. С., ЕИК 123682269, да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" - гр. С., сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски за касационното производство. Решението е окончателно.