Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на [Фирма 1] гр. С., подадена чрез адв. Г. Х., срещу решение от 27.05.2009 г. по адм. дело № 02606/2006 г. на СГС, АО, ІІІ Д състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 3028/14.11.2005 г. на ДП "Център" при ТДД - гр. С., мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ" гр. С. при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

По съображения подробно изложени в жалбата касаторът моли да бъде отменено решението на СГС и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменен оспорения ДРА.

Ответникът - Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. С. при ЦУ на НАП не изразява становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА.

За да отхвърли жалбата на дружеството против процесния ДРА, СГС е установил следното:

1. На дружеството не е признато право на данъчен кредит в размер на 1666, 67 лв. по фактура № 530/18.06.2002 г., издадена от "Р. Г." ЕООД, с предмет на доставка "авансово плащане по договор № 25/2000 г.". По делото е представен посочения договор за доставка и монтаж на електрическа инсталация и гръмозащитна, пожароизвестителна и сигнално-охранителна система, сключен между [Фирма 1] и "Р. Г." ЕООД. Съдът е установил, че в договора не са конкретизирани вида, естеството и обема на доставките. В т. 1.4 от договора е посочено, че възложените работи се извършват въз основа на представен от възложителя и съгласуван с изпълнителя работен проект, какъвто не е представен по делото. Не са представени и доказателства за изпълнение на договора - приемо-предавателни протоколи /съгласно чл. 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 от договора/. Според СГС представените фактури на доставчиците на "Р. Г." ЕООД също не могат да обосноват извод, че доставките са във връзка с изпълнението на Договор № 25/23.10.2000 г. Съдът не е кредитирал заключението на вещото лице в частта за начисляване на данъка по спорната фактура в счетоводството на "Р. Г." ЕООД, тъй като по делото не са представени доказателствата, на които в. л. се е позовало, а също така в. л. е извършило проверка на доставчика на адрес, различен от данъчния адрес на дружеството.

Съобразно горното, СГС е приел, че дружеството не е доказало наличието на доставка по процесната фактура по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. , както и изпълнението на всички изисквания на чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 55, ал. 6 от с. з., като не е опровергало наличието на отрицателните предпоставки, посочени в нормата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. .

2. Относно отказано право на данъчен кредит за д. периоди м. 08.2002 г., м. 09.2002 г. и м. 04.2003 г. по 3 бр. фактури, издадени от "Е. И." ООД на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. - съдът е приел, че не е изпълнено условието на чл. 64, ал. 1, т. 2 от във вр. чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. , тъй като и вещото лице не е открило доставчика на адреса и не е извършил проверка в счетоводството му. Единствено по фактура № 1120/02.04.2003 г. данъкът в размер на 6 833, 33 лв. е платен по ДДС - сметка на доставчика, т. е. по другите 2 фактури жалбоподателят няма основание да се позовава на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС отм. . Липсват обаче каквито и да било доказателства, доказващи настъпване на отразеното във фактура № 1120/02.04.2003 г. данъчно събитие - плащане на сумата от 34 166, 67 лв., като данни за плащане не се съдържат и в заключенията на в. л. Гешев. С оглед липсата на доказателства за извършено плащане на данъчните основи по фактурите, както по банков, така и по касов път, съдът е обосновал извода, че същите са издадени и по тях е начислен данък без да е налице отразеното във фактурите данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗДДС отм. .

Жалбоподателят е поддържал, че процесните 3 бр. фактури са били издадени във връзка с договор за строителна услуга от 20.12.2000 г., но според съда липсват преки доказателства, потвърждаващи тези твърдения. Действително в случая е представен договор от 20.12.2000 г., както и протоколи обр. 19 за изпълнени СМР на обект складово-административен комплекс на [Фирма 1] в гр. С., бул. "К. О.", но всички тези протоколи, както и документът, удостоверяващ завършването на строежа и въвеждането на сградата в експлоатация, предхождат по време датите на издаване на спорните фактури. Вещото лице също е дало заключение, че "не може да се установи дали фактурите и плащането по тях е извършено по този договор". Съдът е приел, че е неприложима разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС отм. по отношение на фактура № 1120/02.04.2003 г., по която е налице плащане по ДДС-сметка на доставчика, тъй като не е налице реалност на доставката по тази фактура. По делото липсват доказателства, въз основа на които издаването на процесните фактури да се счита за безспорно свързано с изпълнението на договора от 20.12.2000 г., тъй като плащанията по посочените във фактурите са направени след завършване на строителството.

Съобразно установеното е обоснован извода, че дружеството не е доказало начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. и не е опровергало наличието на отрицателните предпоставки по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. .

3. Жалбоподателят е оспорил и непризнатото с ДРА право на данъчен кредит по фактура № 408/24.03.2004 г., издадена от "Полли - М" ЕООД, с предмет - изработване на стелажи - неконкретизирани по вид, използван материал, параметри и брой. Съдът не е кредитирал заключението на в. л. Гешев в частта му, в която се констатира наличие при този доставчик на необходимата техническа, материална и кадрова обезпеченост, тъй като изводът на в. л. е направен единствено въз основа на приложените към делото фактури на "Полли - М" ЕООД за закупуване на описаните в същите стоки и материали. Посочено е също така, че по делото липсват данни за лица, заети и назначени на длъжности, свързани с изработката на определени видове изделия. Липсват и не са представени количествено - стойностни сметки или протоколи за приемане и предаване на процесните стелажи с оглед установяване на техния вид, материал, размери и бройки. СГС не е кредитирал заключението и в частта относно начисляването на данъка по спорната фактура, тъй като в заключението не е посочено дали проверката е извършена в счетоводството на доставчика и къде е извършена. Съобразно установеното е обоснован извода, че дружеството не е доказало начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. и не е опровергало наличието на отрицателните предпоставки по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. .

4. Относно установеното с ДРА задължение за внасяне на деклариран със СД за периода м. 12.2002 г. данък в размер на 3 938, 43 лв. жалбоподателят е поддържал, че в случая е допусната грешка при установяване на задълженията му за внасяне за този период, тъй като е представил платежно нареждане от 10.12.2002 г. по сметка на ТДД - Големи данъкоплатци за сумата 3 938, 43 лв. и платежно нареждане от 12.12.2002 г. по сметка на ДП "Лозенец" при ТДД - София за сумата от 3 938, 43 лв., като втория посочен документ не е признат неоснователно от данъчните органи.

Съдът е установил, че резултатът на жалбоподателя за дан. период м. 11.2002 г. е бил ДДС за внасяне в размер на 3 938, 43 лв., който е внесен в срок с платежно нареждане по сметка на ТДД - Големи данъкоплатци, където до 31.12.2002 г. същият е бил регистриран. Посочено е, че вероятно погрешно през същия месец - на 12.12.2002 г. жалбоподателят е внесъл същата сума и по сметка на ТДД-София, ДП "Лозенец", към който момент не е бил данъчно регистриран. Според съда сумата е надвнесена и подлежи на прихващане или възстановяване, но следва да се извърши чрез акт на компетентен данъчен орган, а именно АПВ или РА. Констатирано е, че дружеството не е направило искане за връщане или прихващане на сумата, а внесло по-малък размер на декларирания данък за внасяне за м. 12.2002 г., като вместо 14 746, 54 лв. е внесъл 10 808, 11 лв., т. е. точно със 3 938, 43 лв. по-малко от дължимото. Наред с горното съдът е приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че при извършване на ревизията данъчният орган не е взел предвид платежното нареждане за второто плащане. Констатирал е, че в ДРА няма констатации в тази връзка, тъй като същото е представено при подаване на жалбата по административен ред. Съобразно изложеното, СГС е обосновал извод за дължимост на сумата от 3 938, 43 лв. за д. п. м. 12.2002 г., заедно с лихвите за просрочие.

СГС е отхвърлил изцяло като неоснователна жалбата на [Фирма 1] и е потвърдил процесния ДРА.

Така постановеното решение е частично неправилно.

По отношение на доставчиците "Р. Г." ЕООД и "Полли - М" ЕООД, данъчният орган е отказал право на данъчен кредит на дружеството по отношение на тези доставчици на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС. Настоящата инстанция намира, че в хода на обжалване на ДРА този извод на приходния орган не е опроверган. Съгласно цитираната разпоредба, органът по приходите отказва правото на приспадане на данъчен кредит на ревизиран данъчен субект по всяка доставка в размера по ал. 5, когато установи, че за нея или по предходна доставка, доставчикът не е представил доказателства от значение за определянето на данъчните му задължения в указания му от данъчен орган срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на Данъчно-процесуалния кодекс. Н. на реално осъществена доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. е един от елементите по определението за данъчен кредит в чл. 63 ЗДДС отм. , поради което е презумптивно включено в предпоставките за признаване право на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС отм. . При тяхното изследване винаги се държи сметка за това налице ли е облагаема доставка и едва след положителен отговор на този въпрос се проверява изпълнението на останалите предпоставки по посочената правна норма за признаване правото на данъчен кредит. Такова право възниква само за получателя на реална доставка по смисъла на ЗДДС. Понятието за реалност на доставките се съдържа в чл. 6 от ЗДДС отм. като по отношение на стоките това е прехвърляне на правото на собственост, а по отношение на услугите - тяхното извършване и в двата случая срещу насрещна престация на основание сключена сделка. Липсата на реална доставка е достатъчно основание да не се признае правото на приспадане на данъчен кредит. Тежестта на доказване относно наличието на всички условия за упражняването на правото е изцяло върху лицето, което претендира правото - т. е. върху жалбоподателя. Неоснователно е възражението на касатора, че представянето на фактури и доказателства за тяхното плащане само по себе си доказва доставката по тях. От понятието реална доставка става ясно, че законът различава "доставката" от "сделката" и доколкото съдържанието на тази разлика може да се извлече от разпоредбата, то се налага извода, че под сделка се има предвид смисъла на понятието според гражданското право - юридически факт, който включва волеизявления на лица и поражда определено гражданскоправно действие. За да е осъществена доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. обаче е необходимо освен сключването на сделката, да бъде прехвърлена и собствеността върху стоката срещу насрещната престация или да се извърши услуга срещу такава. В конкретния случай е необходимо доказване именно на факта на извършване на услугите по процесните договори. Правилно СГС е приел, че този факт е недоказан от жалбоподателя, тъй като представените по делото доказателства не оборват констатациите за липса на реалност на доставките по процесните фактури, издадени от "Р. Г." ЕООД и "Полли - М" ЕООД.

Относно установеното с ДРА задължение за внасяне на деклариран със СД за периода м. 12.2002 г. данък в размер на 3 938, 43 лв., СГС напълно законосъобразно е извел извод за дължимост на сумата за този данъчен период.

Основателна е касационната жалба на дружеството, в частта относно отказаното право на данъчен кредит за д. периоди м. 08.2002 г., м. 09.2002 г. и м. 04.2003 г. по 3 бр. фактури, издадени от "Е. И." ООД. Касаторът поддържа, че процесните фактури са издадени във връзка с плащане на задържана гаранция за добро изпълнение, след издаването на протоколите обр. 19 за изпълнени СМР на обект складово-административен комплекс на [Фирма 1] в гр. С., бул. "К. О.", актове обр. 15 и обр. 16, Разрешение за ползване № 440/15.08.2002 година. Действително в представения по делото Договор за строителство от 20.12.2000 г., сключен между [Фирма 1] и "Е. И." ООД съществува Раздел ІХ - Гаранция за добро изпълнение, гаранционни срокове, гаранционна отговорност, в който е уговорен начина на плащане на гаранционните суми. В мотивите си СГС не е съобразил изобщо значението на тези клаузи от договора и дали процесните фактури кореспондират с тях. След като същите са издадени като гаранция за добро изпълнение, то неправилно съдът е приел, че липсва доставка, тъй като същите са издадени след издаването на актове обр. 15, 16 и Разрешение за ползване. В тази част делото е останало неизяснено изцяло от фактическа страна. Съдът е следвало да възложи на вещото лице да констатира дали процесните фактури кореспондират с изпълнението на гаранционните клаузи по договора за строителство. Наред с това съдът след като е констатирал, че на доставчика - "Е. И." ООД е издаден ДРА и дружеството е дерегистрирано по ЗДДС е следвало да изиска същият и да проследи дали този ДРА има връзка със спорния предмет.

Тъй като посочените по-горе нарушения съставляват съществени нарушения на съдопроизводствените правила, настоящият състав намира, че решението в частта относно непризнатото право на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Е. И." ООД следва да бъде отменено, а делото върнато в тази част за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд.

При новото разглеждане на делото в тази част съдът следва да изясни изцяло спорния по делото въпрос, да обсъди всички доказателства и доводи на страните, както и да вземе предвид изложеното в настоящото решение. В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд - първо А отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение от 27.05.2009 г. по адм. дело № 02606/2006 г. на СГС, АО, ІІІ Д състав в частта, в която е отхвърлена жалбата на [Фирма 1] срещу ДРА № 3028/14.11.2005 г. на ДП "Център" при ТДД - гр. С., мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ" гр. С. при ЦУ на НАП относно отказано право на данъчен кредит за д. периоди м. 08.2002 г., м. 09.2002 г. и м. 04.2003 г. по 3 бр. фактури, издадени от "Е. И." ООД. ВРЪЩА

делото в тази част за ново разглеждане от друг съдебен състав на СГС.

ОСТАВЯ В СИЛА

решението в останалата част.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Ч./п/ М. Р.

М.М.