Върховният касационен съд на Р. Б. първо търговско отделение, в закрито заседание на 16.12. две хиляди и девета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛА ХИТРОВ

Д. П.

при участието на секретаря

и в присъствието на прокурора

изслуша докладваното от председателя (съдията) Л. И.

ч. т.дело № 614/2009 година

Производството по делото е образувано по повод подадена частна жалба от “Е”А. гр. Б. с вх. №.10645/ 03.08.2009 год. на Бургаския окръжен съд против определение №79 от 16.07.2009 год. по гр. д. №329/2009 год. на Бургаския окръжен съд, с което на основание чл. 423, ал. 3 във вр. с ал. 1, т. 1 ГПК не е прието възражението на частния жалбоподател-длъжник в заповедното производство, че е бил лишен от възможността да оспори вземането, защото заповедта за изпълнение не му е била връчена надлежно/чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК/. По повод на заявление, подадено от “Д” ЕООД гр. Айтос”, е издадена З. №1228/23.03.2009 год. за изпълнение на парично задължение по чл. 410 ГПК постановена по ч. гр. д. №1832//2009 год. на Бургаския районен съд. С обжалваното определение №79 от 16.07.2009 год. по гр. д. №329/2009 год. на Бургаския окръжен съд направените възражения са приети за неоснователни, поради което и по реда на чл. 423, ал. 3 ГПК те не са приети. Бургаският окръжен съд е приел, че заповедта за изпълнение е била редовно връчена при условията на чл. 50, ал. 2 ГПК, защото дружеството –длъжник не е било намерено на обявения в търговския регистър адрес, при която хипотеза е неприложим чл. 50, ал. 4 ГПК. Частният жалбоподател “Е”А. гр. Б., длъжник в заповедното производство, твърди, че обжалваното определение е неправилно, постановено в нарушение на чл. 50, ал. 4 ГПК. Навежда доводи, че разпитаното в съдебно заседание длъжностно лице-връчител на съобщението, въобще не е проверило офиса на дружеството, находящ се в стая 16, на адреса по регистрация - ул.”Ш” №3.

Ч. жалба е процесуално недопустима, тъй като определението на въззивния съд с правно основание чл. 423, ал. 1 ГПК не подлежи на касационно обжалване. Законът изрично не е предвидил обжалваемост на тези определения. От очертаните в чл. 423, ал. 3, последна хипотеза, на ГПК правомощия на въззивния съд да обезсили заповедта за изпълнение при липса на две от предпоставките за издаването му-тези по чл. 411, ал. 2 т. 3 и 4 ГПК, не може да се направи извода, че макар и назован от законодателя като “въззивен съд”, той действа с правомощия на същинска въззивна инстанция. В тази хипотеза въззивният съд се произнася относно предпоставките за допустимост за издаване на изпълнителния лист - тези по чл. 411, ал. 2, т. 3 и 4 ГПК, а не обсъжда доказателства по съществуването на претендираното притезания. В случая при така очертаните правомощия на въззивния съд, той не се произнася по съществото на изпълняемото право, поради което и не действа като същинска въззивна инстанция. С определението на въззивния съд по чл. 423, ал. 1 ГПК не се разрешава по същество друго/ в случая заповедното/ производство, поради което не може да се квалифицира като определение, подлежащо на касационно обжалване на основание чл. 274, ал. 3, т. 2 ГПК.

Определението на въззивния съд по чл. 423, ал. 1 ГПК не е и прекратително по смисъла на чл. 274, ал. 2 във вр. с ал. 1 т. 1 ГПК. Приетото като основателно възражение по чл. 423 ГПК в хипотезата на заповед за изпълнение по чл. 410, ал. 1 ГПК играе ролята на възражението по чл. 414 ГПК. Изпълнението на издадената заповед за изпълнение се спира и заповедното производство се връща на първоинстанционния съд за изпълнение процедурата по чл. 415, ал. 1 ГПК.

Определенията, подлежащи на касационен контрол са посочени изчерпателно в чл. 274 ГПК. Сред тях не попадат определенията на въззивния съд по чл. 423, ал. 1 ГПК и по изложените по-горе съображения не подлежат на инстанционен контрол, очертан в чл. 63, ал. 6 във вр. с чл. 61, ал. 1 ЗСВ. Постановената от Б. О. съд обжалваемост на определението му по чл. 423, ал. 1 ГПК е без значение, след като законът не е допуснал неговата обжалваемост пред касационната инстанция.

Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ частната жалба от “Е”А. гр. Б. с вх. №.10645/ 03.08.2009 год. на Бургаския окръжен съд против определение №79 от 16.07.2009 год. по гр. д. №329/2009 год. на Бургаския окръжен съд.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба в едноседмичен срок от съобщението пред друг тричленен състав на ВКС, ТК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: