Производството е образувано по жалбата на "Финансконсулт" ЕООД със седалище в гр. П., представлявано от управителя Д. А. срещу решение № 637 от 8.06.2010 год., постановено по преписка № КЗК-3/ 2010 год. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която спрямо дружеството е установено нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 2, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията и му е наложена имуществена санкция в размер на 7 120 лв.; както и нарушение по чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 3 560 лв. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на решението в тази му част поради съществени нарушения на процесуалните правила и несъответствие с материалноправните разпоредби. Твърди се, че производството пред КЗК е образувано по искане на юридическо лице с нестопанска цел, което не е лице по смисъла на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. По същество се излагат доводи за липсата на нарушенията, за които дружеството е санкционирано. Иска отмяна на решението в оспорената част и претендира присъждане на направените по делото разноски.
Решение № 637 от 8.06.2010 год., постановено по преписка № КЗК-3/ 2010 год. на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано и от "К. Т." ЕАД със седалище в гр. П., представлявано от управителя Б. К. с оплаквания за неговата незаконосъобразност в частта, в която спрямо дружеството е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 333 160 лв. Наведените доводи са за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в неспазване на предвидените в закона срокове от страна на административния орган както за събиране на доказателства, така и за произнасяне, което е лишило жалбоподателя да упражни правото си на защита в неговата пълнота. Изложени са и съображения за несъответствие на решението с материалноправните разпоредби, като се твърди, че вмененото бездействие на "К. Т." ЕАД не е доказано по несъмнен начин в производството. Иска се отмяна на акта в оспорената му част, ведно с присъждане на направените по делото разноски.
О. К. за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите като неоснователни. Претендира присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Заинтересованата страна Сдружение "Българска асоциация на тютюневата индустрия" (БАТИ) със седалище в гр. С., чрез пълномощника си, оспорва жалбите по подробно изложени съображения. Моли същите да се отхвърлят, като на сдружението се присъдят направените по делото разноски.
Върховният административен съд, след като обсъди представените по делото доказателства отделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на Сдружение "Българска асоциация на тютюневата индустрия" срещу "К. Т." ЕАД с твърдения за нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК и искане за налагане на предвидените в закона имуществени санкции и прекратяване на нарушенията.
Комисията за защита на конкуренцията е идентифицирала страните, изискала е становища от тях, събрала е информация от Патентното ведомство, Съвета за електронни медии, от Пайнер ООД и от печатни издания. Сдружението "Българска асоциация на тютюневата индустрия" е организация с нестопанска цел, чийто членове са представители на чуждестранни производители на тютюневи изделия, осъществяващи дейност на територията на страната, като между тях е и българският производител "Булгартабак-холдинг" АД. Според молителя, от страна на "К. Т." ЕАД, гр. П. се осъществява нелоялна явна и скрита реклама на тютюневи изделия: цигари с марки "THE KING" и "MERILYN slims", което е в противоречие със Закона за тютюна и тютюневите изделия и Закона за радиото и телевизията.
"Финансконсулт" ЕООД е притежател на словни марки "MERILYN" с рег. № 67673 и рег. № 69450, регистрирани за стоки от клас 34 на МКСУ, съответно на 13.11.2008 г. и на 13.04.2009 г.- комбинирана марка "MERILYN" с рег. № 71417, регистрирана за стоки от класове 32, 33 и 34 на МКСУ, регистрирана на 24.09.2009 г.- комбинирана марка "Merilyn УСЕЩАНЕ ЗА ЖЕНА" с рег. № 72565, регистрирана за стоки от клас 34 на МКСУ, заявена на 02.10.2009 г. и регистрирана на 15.12.2009 г.- словни марки за стоки от клас 34 на МКСУ "THE KING" с рег. № 67813 от дата 25.11.2008 г. и рег. № 70588 от дата 16.07.2009 г.- комбинирана марка "KING ВКУС ЗА МЪЖЕ" с рег. № 72696, регистрирана за стоки от клас 34 на МКСУ, заявена на 02.10.2009 г. и регистрирана на от дата 21.12.2009 г.
На 31.10. 2008 г. между "Финансконсулт" ЕООД и "К. Т." ЕАД, ("Цигарена фабрика Пловдив" АД) са сключени договори за неизключителна лицензия за възмездно предоставяне на правото на ползване на словните търговски марки "THE KING" и "MERILYN". Предоставената лицензия е за срок от пет години и е неизключителна
по смисъла на чл. 22 от ЗМГО. Не се спори, че "Финансконсулт" ЕООД, в качеството си на собственик на тези търговски марки, е организирало рекламни кампании за популяризирането на марките на територията на страната посредством: места за продажби в периодите 26.01.2009 г. - 06.03.2009 г. и 20.07.2009 г. - 07.08.2009 г.; външни съоръжения, тип билборд в цялата страна в периодите декември 2008 г. - март, 2009 г. и юни 2009 г. - септември 2009 г. Рекламното послание на марката цигари THE KING WHITE съдържа надпис "2.80 лв. промоционална цена".
От доказателствата по преписката се установява, че на 16.06.2009 г. по канал ТВ Планета е излъчен за първи път видео клип към песен със заглавие "Сладко, сладко", което излъчване продължава и към м. март 2010 г. Комисията подробно е описала съдържанието на това видео, като е акцентирала върху ясната различимост на пакета цигари, използуван от изпълнителката - цигари "Merilyn" (в разновидност син етикет), като в близък план ясно се вижда опаковката с познатия лик на актрисата М. М. и надпис "Пушенето убива". Разгледани са и последващи видеоклипове, включващи очевидна демонстрация на отличителните белези на тези марки цигари.
Досежно сдружение БАТИ комисията е приела, че същото е юридическо лице с нестопанска цел,
чиито членове упражняват стопанска дейност, свързана с продажбата на тютюневи изделия на територията на страната. При тези данни правилен е изводът, че същите са предприятия по смисъла на
§ 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Те са конкуренти с "К. Т." ЕАД, чиято основна дейност също е свързана с производството и с продажбата на цигари на българския пазар.
Дейността на "Финансконсулт" ЕООД е насочена към реализиране на приходи от лицензионни възнаграждения за създадени и утвърдени на пазара търговски марки на дружеството. Марките "THE KING" и "MERILYN", на които е собственик, са регистрирани за клас 34 от МКСУ. Както правилно е посочила КЗК, дружеството като предприятие по смисъла на
§ 1, т. 7 от ДР на ЗЗК е в конкурентни отношения с предприятията, развиващи стопанска дейност на специфичния пазар за тютюн и тютюневи изделия. Този извод се извежда и след анализ на сключения между жалбоподателите договор за лицензия на търговска марка (документ, съдържащ търговска тайна). По жалбата на "Финансконсулт" ЕООД":
Комисията за защита на конкуренцията е приела, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 2, във вр. с чл. 33, ал. 2, т. 2 от ЗЗК, като е обсъдила поведението му по отношение поставените билбордове със заблуждаващи рекламни послания, промотиращи определена търговска марка цигари . Съгласно легалната дефиниция
на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. За да е осъществен съставът на правната норма
е необходимо осъществяването на реклама по смисъла на
§ 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Безспорен по делото е фактът, че този жалбоподател е провел рекламна кампания посредством билбордни съоръжения. Същите представляват рекламен елемент по смисъла на чл. 24 от Наредбата за преместваемите обекти за рекламните, информационните и монументално - декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община. За да се приеме една реклама за заблуждаваща, необходими са кумулативно няколко основни елемента: начин на въздействие, подвеждане или възможност за подвеждане, адресат на рекламата, влияние върху икономическото поведение на потребителите и нанасяне или възможност за нанасяне на вреди на конкурент. КЗК подробно е изследвала наличието на изискуемите се елементи от фактическия състав на конкретното нарушение и е достигнала до съответния на закона и доказателствата извод за допуснато нарушение.
Особено важно значение при формирането на потребителското решение за покупка има цената на покупката, като информацията за нея в много случаи играе определяща роля и дори само тя е в състояние да привлече или отблъсне потенциалните потребители. В случая обектът на реклама - търговската марка THE KING, се рекламира чрез търговския продукт - цигари, за които е посочено, че се предлагат на пазара на промоционална цена от 2, 80 лв. Но ценообразуването на цигарите е регламентирано в чл. 29, ал. 1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия
. Съгласно цитираната разпоредба тютюневите изделия от местно производство и от внос се продават на вътрешния пазар по цени, регистрирани при условия и по ред, определени с наредба на Министерския съвет. Производителят на цигарите с тази марка е получил удостоверение за регистрирана цена, издадено от Министерство на финансите, в което "Финансконсулт" ЕООД е вписано като притежател на търговската марка. Т.е. жалбоподателят като рекламодател е действал при знанието за регистрираната фиксирана цена на продукта. А както е установено от доказателствата по делото, цената марката цигари "THE KING" (разновидност WHITE) няма характеристиките на промоционална такава.
Отговорност за заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 2 от ЗЗК носят рекламодателят и рекламната агенция, спомогнала за изготвянето на рекламата. "Финансконсулт" ЕООД има качеството рекламодател и правилно е ангажирана неговата отговорност за разпространената от него заблуждаваща реклама по отношение на надписа "промоционална цена от 2, 80 лв ". Установено е по несъмнен начин, че липсва каквото и да е промоционално предложение досежно цената на рекламирания продукт и в този смисъл съдът споделя изцяло направените от Комисията изводи.
Законосъобразен е изводът на КЗК за допуснато от жалбоподателя нарушение по чл. 29 от ЗЗК . Комисията е изследвала наличието на
кумулативно изброените елементи от фактическия състав на разпоредбата, а именно: наличие на стопанска дейност и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съществен елемент от общата забрана е противоречието на дадено действие или бездействие на добросъвестната търговска практика. Анализирайки многобройните събрани по преписката доказателства, Комисията е приела от правна страна, че показването на цигарите "THE KING" и "MERILYN" в разглежданите телевизионни клипове представлява реклама по смисъла на специалния закон, доколкото безспорно допринася за реализацията им. Рекламирането на самия продукт цигари в цитираните клипове, както и действия, свързани с тютюнопушенето са в абсолютно противоречие с регламентираните забрани за реклама на такъв вид продукти.
Последователни и законосъобразни са направените изводи, че излъчването на тези клипове, стартирало от средата на 2009 г. и продължаващо и към момента на произнасяне от административния орган, в които ясно се показват цигарите с процесната словна марка, не може да се осъществи без знанието и съгласието (или поне мълчаливото му приемане) на техния притежател. Т.е. бездействието от страна на "Финансконсулт" ЕООД, изразяващо се в непредприемането на каквито и да било действия, с които да се отграничи от поведението на телевизионния оператор или да възпре действията му представлява недобросъвестно поведение по смисъла на
чл. 29 от ЗЗК. В тази връзка следва да се допълни, че разпоредбата на чл. 51 от Закона за тютюна и тютюнувите изделия предвижда санкции и на юридическите лица, които се облагодетелстват от нарушенията на забрана за реклама на тютюневи изделия, установена в този закон.
Неоснователно е възражението на "Финансконкулт" ЕООД, че позиционирането на цигарите с ясно отличаване на притежаваните от него търговски марки в обсъжданите по делото видеоклипове на ТВ Планета само по себе си не е реклама, тъй като в такива продукции се ползват много предмети от ежедневието. В тази връзка съдът споделя подробното изложение на КЗК във връзка с ясното послание, насаждано чрез сценария, визията и текстовете на песните. Неоснователно е и възражението, че липсва определен от Комисията период на разследване. Относимият период е посочен както в обстоятелствената част на решението, така и при обсъждане на релевантните факти и обстоятелства.
По жалбата на "К. Т." ЕООД:
На дружеството е наложена имуществена санкция за установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. При изяснена фактическа обстановка Комисията е приела, че обсъдените видеоклипове са излъчвани от м. септември 2009 година с мълчаливото съгласие на това дружество като производител на цигари с марки THE KING и MERILYN. По този начин в продължение на достатъчно дълъг период жалбоподателят извлича имуществени облаги от собственото си недобросъвестно поведение.
Дори наименованията на две от цитираните песни насочват пряко към словните марки цигари - КИНГ и МЕРИЛИН ( песните "М. К." и "Усещане за Мерилин"). Възражението на дружеството, че не е сключвало никакви договори за реклама на обсъжданите марки цигари е ирелевантно за допуснатото нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Жалбоподателят е ползвал облаги от скритите търговски послания по смисъла на чл. 75, ал. 2 от ЗРТ чрез своето бездействие. Т.е. възприел е стопанско поведение, насочено към заобикаляне на законовата забрана за реклама на тютюневи изделия, установена в ЗТТИ и ЗРТ.
По отношение на наведените твърдения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до ограничаване процесуалното право на защита на дружеството, настоящият състав счита същите за неоснователни. Тези възражения са обсъдени и в оспореното решение. Видно от материалите по административната преписка, в сроковете по
чл. 94, ал. 5 от ЗЗК на дружеството е осигурен пълен достъп до всички материали, събрани в хода на разследването, които не съдържат защитена тайна. Същото, чрез процесуалните си представители, се е запознало с материалите, след изпратено до него уведомително писмо изх. № УВЗ-924/ КЗК-3/ 25.05.2010 г. за насрочено открито заседание по преписката, което е видно от протокола с дата 2.06.2010 год. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не е имал възможност да ангажира допълнителни доказателства пред Комисията. Страната се е запознала с материалите на 2.06. 2010 год. и до 8.06. 2010 год. е могла да упражни това свое право. Видно и от становището в съдебно заседание, жалбоподателят не е ангажирал допълнителни доказателства извън събраните в хода на производството пред КЗК. В административния процес не са допуснати такива съществени процесуални нарушения, които са повлияли или е могло да повлияят върху правилността на оспореното решение. Срокът за произнасяне от страна на Комисията за защита на конкуренцията не е преклузивен, а инструктивен. В този смисъл възраженията на "К. Т." ЕАД са неоснователни. Решението на Комисията за защита на конкуренцията в тази му обжалвана част е законосъобразно, а жалбата на дружеството като неоснователна подлежи на отхвърляне.
При определяне размера на наложените санкции Комисията е съобразила тежестта на нарушенията, конкретното поведение на двете дружества, продължителността на нарушенията, общия оборот от предходната финансова година. Отчела е отегчаващите отговорността обстоятелства, като масираността на рекламните разпространения.
Нарушенията в областта на нелоялната конкуренция се характеризират поначало с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, доколкото не са свързани с изкривяване на конкурентната среда и с деформиране на пазара. Съдът намира, че при данните по делото и в условията на икономически спад, целите на закона биха могли да се постигнат и с налагането на по-нисък размер на имуществена санкция. Състоянието на пазара, диктувано от общото икономическо състояние, е релевантно при определяне на конкретния размер на санкцията, но не е обсъдено в мотивите на КЗК. Стопанското положение на дружествата в конкретната икономическа ситуация е установено само посредством представения отчет за приходи и разходите.
Съобразно декларирания оборот за предходната финансова година на "К. Т." ООД, санкция от 0, 5 %, възлизаща на 83 290 лв., е обоснована и има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя. Установеното нарушение по чл. 29 от ЗЗК е и за двамата жалбоподатели. При определяне размера на санкциите следва да се отчетат и конкретните действия на всеки един от тях и начина на опериране на съответния пазар. За "Финансконсулт" ООД имуществена санкция в размер на 1780 лв. е съответна на целите на закона и съобразена с принципа на пропорционалност. За размера на наказанията, с оглед постигане на превантивен и възпиращ ефект, следва да се отчетат и данните за констатирани нарушения на Закона за радиото и телевизията и Закона за тютюна и тютюневите изделия, спрямо собствениците на медии. Комисията не е посочила конкретни отегчаващи обстоятелства. При тези данни и в условията на икономически спад, целите на производството биха могли да се постигнат и с налагането на по-нисък размер на имуществена санкция.
Предвид конкретните обстоятелства, при които е извършено деянието, характера на нарушението по чл. 33 във вр. с чл. 32 от ЗЗК, но и ограниченото разпространение на рекламните билбордове, размерът на санкцията на "Финансконсулт" ЕООД също е завишен. Той следва да бъде коригиран по гореизложените съображения и с оглед нормалното функциониране на юридическото лице. Санкция в размер на 3560 лв. или 1 % от общия оборот е съобразена и с принципа на пропорционалност.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направените претенции от ответника и заинтересованата страна за присъждане на разноските по делото, съдът счита същите за основателни. В тежест на жалбоподателите следва да се присъдят разноски на Комисията за защита на конкуренцията в размер на 75 лв. лв. за защита от юрисконсулт, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. в, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималиня размер на адвокатските възнаграждения и съразмерно с уважената част от жалбите. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на БАТО се дължат разноски в размер на 500 лв., съгласно приложения договор за правна защита и съдействие от 30.07.2010 год. и фактури за извършено реално плащане, съразмерно с уважената част от жалбите.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 637 от 8.06.2010 год., постановено по преписка № КЗК-3/ 2010 год. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която на "Финансконсулт" ЕООД със седалище в гр. П., за установено нарушение по чл. 32, ал. 2, вр. с чл. 33, ал. 2, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията му е наложена имуществена санкция в размер над 3 560 лв. (три хиляди петстотин и шейсет лева) и в частта, в която на това дружество е наложена имуществена санкция за нарушение по чл. 29 от ЗЗК в размер над 1780 лв. (хиляда седемстотин и осемдесет лева).
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Финансконсулт" ЕООД със седалище в гр. П., представлявано от управителя Д. А. срещу решение № 637 от 8.06.2010 год., постановено по преписка № КЗК-3/ 2010 год. на Комисията за защита на конкуренцията в останалата част.
ОТМЕНЯ решение
№ 637 от 8.06.2010 год., постановено по преписка № КЗК-3/ 2010 год. на Комисията за защита на конкуренцията
, в частта му, с която за извършено нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията на
"К. Т." ЕАД със седалище в гр. П.,
е наложена имуществена санкция в размер над 83 290 лв. (осемдесет и три хиляди двеста и деветдесет лева).
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
"К. Т." ЕАД със седалище в гр. П. срещу решение № 637 от 8.06.2010 год., постановено по преписка № КЗК-3/ 2010 год. на Комисията за защита на конкуренцията
в останалата му част.
ОСЪЖДА "Финансконсулт" ЕООД със седалище в гр. П., ул. "Алцеко" № 16, ет. 2, представлявано от управителя Д. А. и "К. Т." ЕАД със седалище в гр. П., ул. "А. В." № 23, представлявано от управителя Б. К. да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията, гр. С., бул. "Витоша" № 18 направените по делото разноски в размер на 75 лв. (седемдесет и пет лева).
ОСЪЖДА "Финансконсулт" ЕООД със седалище в гр. П., ул. "Алцеко" № 16, ет. 2, представлявано от управителя Д. А. и "К. Т." ЕАД със седалище в гр. П., ул. "А. В." № 23, представлявано от управителя Б. К. да заплатят на Сдружение "Българска асоциация на тютюневата индустрия" със седалище в гр. С., бул. "П. Е." № 73, представлявано от председателя на Управителния съвет П. П. направените по делото разноски в размер на 500 лв. (петстотин лева).
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщенията на страните за постановяването му с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Т. В.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
Т.В.