№ 60150

София 06.07.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б, Трето гражданско отделение в открито заседание на осми юни през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

М. Р.

при участието на секретаря А. Б

като изслуша докладваното от съдия Папазова гр. д.№ 4121 по описа за 2020г. на ІІІ г. о. и за да се произнесе взе пред вид следното:

Производството е с правно основание чл. 290 от ГПК.

Касационно обжалване е допуснато с определение № 182 от 12.03.2021г. по касационната жалба на „Енерго-П. П”АД гр. Варна, представлявано от членовете на УС К., Г. и Л., чрез процесуалният представител адвокат Б. против въззивно решение № 260529 от 11.09.2020г. по в. гр. д. № 1398 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1613 от 31.03.2020г. по гр. д. № 15977/2019г. на Районен съд Варна като е прието за установено в отношенията между страните, че М. С. М. не дължи на „Енерго - П. П”АД сумата от 6 325.63лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 13.02.2016г. до 13.06.2019г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място], [улица], вх..., ет..., ап.., за която е издадена фактура № [ЕГН] от 20.09.2019г., на основание чл. 124 ал. 1 ГПК и са присъдени разноски. Касационното обжалване е допуснато по въпрос за начина на доказване на количеството потребена електрическа енергия, в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена енергия поради неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл. 120, ал. 3 ЗЕ.

В проведеното съдебно заседание, касаторът се представлява, като процесуалният му представител поддържа изложените в жалбата доводи за неправилност и необоснованост на постановения въззивен акт, както и за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването му, поради непроизнасяне по направените възражения. Счита, че извършената проверка на 13.06.2019г. е съобразно изискванията, посочени в чл. 55 от новите Правила за измерване на количеството електрическа енергия, наричани по-долу за краткост ПИКЕЕ /обн. ДВ, бр. 35 от 30.04.2019г./ и че е установено наличието на реално потребление на енергията. Относно неизпълнението на изискванията на чл. 49, ал. 4 ПИКЕЕ, касаещи срока за връчване на протокола за проверка, изразява становище, че това опорочава процедурата, доколкото страната не е била възпрепятствана да оспори дължимостта на сумата. Същественото е изготвянето на протокол за проверка, неговото връчване и извършване на надлежна проверка на устройството от БИМ, а в случая това е направено. Иска отмяна на въззивния акт и решаване на въпроса по същество с отхвърляне на иска или връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. Претендира всички направени по делото разноски, съобразно представен списък, в общ размер на 5 108лв., от които държавни такси 284лв.,за експертиза 150лв., депозит за свидетел -30лв. и за адвокатско възнаграждение от 4 644лв. /по 1 548лв. за всяка една от инстанциите/, заплащането по банков път, на която е удостоверено с представен договор за правна помощ и съдействие и приложена фактура.

Ответната страна М. С. М. не се явява. Постъпили са писмени бележки от процесуалния й представител адвокат Н., в които се изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Счита, че законоустановената процедура не е спазена, пред вид допуснато нарушение на чл. 49, ал. 4 ПИКЕЕ – протоколът за проверката й е изпратен след изтичане на предвидения седем дневен срок. Не е ясна и приложимата хипотеза – чл. 49, ал. 5 или чл. 49, ал. 8 и чл. 55 ПИКЕЕ, като при прилагане на чл. 55 потребителят е поставен в по-неравностойно положение спрямо случите на приложимост на другите хипотези. Оспорва възможността на дружеството да начислява стойност на електрическа енергия за продължителен период от три години. Претендира направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500лв. и прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение за насрещната страна.

Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, след преценка на ангажираните по делото доказателства, намира следното по въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване:

С Правилата за измерване на количеството електрическа енергия /обн. ДВ, бр. 35 от 30.04.2019г./ се определят както условията, така и реда за установяване на случаите на неизмерена, неправилно, неточно измерена електрическа енергия и/или енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване /чл. 1, ал. 1, т. 6/. Това става при съобразяване на принципите на измерването, посочени в раздел ІІ, на изискванията към измервателните уреди, посочени в раздел V и съобразно реда и начина за обслужване и проверка на измервателните системи, посочен в раздел VІІІ от Правилата. Съгласно чл. 47, когато при проверката по реда на тази правила се установи грешка или някоя от гореизброените хипотези /на „неизмерване, неправилно и/или неточно измерване показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване/, количеството електрическа енергия се определя съгласно раздел ІХ от Правилата. Последният предвижда – при проверката операторът да състави констативен протокол за извършената констатация, който следва да бъде подписан от него и от ползвателя, или негов представител. Целта е потребителят да бъде запознат със съдържанието му. В зависимост от направената констатация, се процедира по различен начин. Съгласно чл. 55, при установяване наличие на измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ, операторът „начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри“. Извършва се преизчисляване на количеството електрическа енергия, която се фактурира по „действаща за периода на преизчисляването прогнозна пазарна цена на електрическата енергия за покриване на технологичните разходи, определена от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ на съответния мрежови оператор“. Така описаните Правила се издадени от председателя на КЕВР и те предоставят право на доставчика да извършва корекции, но при точно спазване на посочените правила и на установения ред за уведомяване на клиента. Доколкото същите не дават отговор въпроса за начина на доказване на количеството потребена електрическа енергия, в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена енергия поради неправомерно въздействие върху СТИ, за доказването остават приложими общите правила. Правоотношението по продажба на електроенергия за битови нужди на крайния потребител е договорно, съгласно уредбата му в ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА). Сключването на договора с потребителя е по специалните правила на чл. 147а и чл. 147б от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) - общите условия обвързват потребителя ако той се е запознал с тях и ги е приел. Потребителят като страна в правоотношението, по аргумент от чл. 200, ал. 2 ЗЗД, дължи заплащане на цената на доставената му енергия. Съдебната практика приема /вж. напр. решение по гр. д.№ 2964/20г. на ІV гр. о./, че коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане по принадлежащите на доставчика СТИ, нарушава принципа на равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. При оспорване, доставчикът на енергия е този, който следва да установи по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК, какво количество електроенергия и за какъв период е доставил на потребителя, съответно каква част от нея е останала незаплатена. Това разрешение не е в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи, доколкото съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

По същество на касационната жалба: М. С. М. е предявила отрицателен установителен иск, с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, за признаване за установено, че не дължи на Енерго-П. П АД, процесната сума от 6 325.63лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 13.02.2016г. до 13.06.2019г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място], [улица], вх..., ет.., ап..., за която е издадена фактура № [ЕГН] от 20.09.2019г.

С Констативен протокол № 1105751 от 13.06.2019г., съставен в отсъствие на ищеца, с участието на един свидетел, при извършена проверка от трима служители на „Енерго-П. П”АД, е установено наличие на показания в невизуализиран на дисплея тарифен регистър /1.8.3/. СТИ е бил демонтиран и подменен с нов. Въз основа на тези показания е начислена по партидата на ищеца допълнителната електрическа енергия.

На демонтираното СТИ е извършена метрологична експертиза в БИМ видно от Протокол № 1777 от 12.09.2019г., която при проверка на техничес-ките изисквания установява „отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите и на клемния блок на електромера, наличие на необходимите означения на табелата на електромера.“ Установено е, че „електромерът съответства на метрологичните характеристики, отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия“. В същия протокол, в раздел „Техническо състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламенти-ран достъп“, е посочено, че „при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 – 036650.294 кWh, която не е визуализирана на дисплея“. Съгласно чл. 10, ал. 1, т. 1 б.“д“ от ЗИ (ЗАКОН ЗА ИЗМЕРВАНИЯТА) – Българският институт по метрология /БИМ/ е специализиран орган за изпълнение на функциите по този закон и извършва метрологична експертиза на средствата за измерване. Изготвеният в рамките на компетентността му протокол е официален свидетелстващ документ и съгласно чл. 179 ГПК съставлява доказателство за съдържащите се в него изявления.

По делото е изготвена съдебно-техническа експертиза от вещо лице инженер, която установява, че процесният електромер /СТИ/ е тип MЕ 162. Метрологичната му проверка е от 2016г., а срокът му на годност е 6 години /демонтиран е през 2019г./ Бил е нов, като е монтиран с нулеви показатели по първа и втора тарифа, показатели по останалите тарифи не са документирани. Вещото лице установява, че „количеството енергия, натрупано в невизуализирания регистър 1.8.3 е доставено до обекта и съответно потребено“. „Не е документирано наличието на неправомерно хардуерно вмешателство върху измервателната система на СТИ, тип MЕ 162“.

При тези данни въззивният съд е счел предявеният установителен иск за основателен. В мотивите си е посочил, че чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) предвижда възможност за извършване на корекция за потребена електрическа енергия в случаите на неизмерена, неправилно измерена и/или неточно измерена електрическа енергия поради неправомерно присъединя-ване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл. 120, ал. 3 ЗЕ, но при спазване на определени правила, чието приемане е от компетенцията на ДКЕВР. В случая това са новите ПИКЕЕ, в сила от 4.05.2019г. Приложима е разпоредбата на чл. 55, предвиждаща възможност за оператора на съответната мрежа да начислява измерено след монтажа на средството за търговско измерване количество електрическа енергия в случаите, когато се установи измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ. Това може да стане след издаване на констативен протоколи и извършване на метрологична проверка, но е необходимо установяването на количеството електрическа енергия, доставено и консумирано в обекта. Според въззивният съд доказателства за установяване на това количество енергия в случая не са ангажирани. Не е установено по несъмнен начин, че към датата на монтажа на процесното СТИ, същото е било с нулеви показатели по всички регистри. Не е спазена процедурата по чл. 49, ал. 4, вр. ал. 3 ПИКЕЕ, защото протоколът е изпратен на потребителя след изтичане на предвидения седемдневен срок.

Съобразно даденият отговор на въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав намира за необоснован извода на въззивния съд за това, че към момента на монтиране на СТИ показанията в скрития регистър не са били нулеви. Съгласно заключението на приетата по делото експертиза, към момента на монтирането през 2015г. процесното СТИ е било ново, неизползвано и е житейски оправдано да се счита, че е с нулеви показатели, при положение, че по делото не е установено уредът да е използван от друг потребител, да е подменян, да е свалян или върху него по друг начин да е въздействано преди установеното демонтиране.

С оглед събраните по делото доказателства – протоколи № 1105751 от 13.06.2019г., и на БИМ с № 1777 от 12.09.2019г., за извършена метрологична експертиза и заключението на съдебно-техническата експертиза, се установява факта на извършена външна намеса в тарифната сфера на електромера, който е преминал метрологична проверка преди да е монтиран. Допуснатата от първоинстанционния съд експертиза е изпълнена от електроинженер. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност и необоснованост на решението и за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата в заключението на техническата експертиза и да допусне назначаване на допълнителна експертиза с участие на вещо лице софтуерен специалист, в хипотезата на чл. 201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.13 г. на ОСГТК на ВКС. Като не е сторил това съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е обусловило непълнота на доказателствата и поясняване в пълнота на правния спор, и съответно е довело и до необоснованост на акта.

В случая спорът по делото не може да бъде решен без да бъде изяснен основния въпрос - какво количество електроенергия и за какъв период е доставена на потребителя, съответно каква част от нея е останала незаплатена. За изясняването му е необходимо да се установи от кого, по какъв начин, с каква цел е осъществено констатираното софтуерно въздействие? Възможно ли е то да се дължи на техническа грешка или е резултат на целенасочено поведение? Какъв е механизмът на въздействие на използваната от дружеството софтуерна програма върху записите на електромера и неговите тарифи?, Какви са възможните причини за наличие на показания в регистър 1.8.3 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ? Не е изяснено и дали използваната от дружеството-касатор софтуерна програма може да променя показанията в тарифите на СТИ или само да разчита данните в него?, Необходимостта от събиране на доказателства налага, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне техническа експертиза, която да се изготви от софтуерен специалист, който след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор както на посочените въпроси, така и на въпроси, поставени от страните. Въз основа на ангажираните доказателства, въззивният съд следва да реши спора по същество, както и да се произнесе и по направеното искане за разноски, съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК.

Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ въззивно решение № 260529 от 11.09.2020г. по в. гр. д. № 1398 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 1613 от 31.03.2020г. по гр. д. № 15977/2019г. на Районен съд Варна и ВРЪЩА делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: