Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на кмета на Община „Марица“,чрез юрк.. П, против решение № 1107/20.05.2019 г. по адм. д. № 697/2019 г. на Административен съд - Пловдив. С доводи за материална незаконосъобразност се претендира отмяна на решението със законните последици.

Ответникът И.А, в писмен отговор, чрез адв.. Д, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставяне в сила на решението като правилно. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради неправилна преценка на категорията на строежа.

Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество - основателна по следните съображения:

С обжалваното решението е обявена нищожността на заповед № РД-09-238/18.02.2019 г. на кмета на О. М, с която на основание чл. 178, ал. 6 ЗУТ, във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 6 и т. 7 ЗУТ е забранено ползването и достъпа на невъведен в експлоатация по законоустановения ред строеж: „Жилищна сграда“, находящ се в ПИ № 11845.17.20 по КК и КР на [населено място], [община], [област], общинска собственост, съгласно акт за частна общинска собственост № 61/15.12.2003 г. и е наредено прекъсване на захранването на обекта с електрическа енергия и вода. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че съвкупната преценка на доказателствата по делото не предпоставя извод, че строежът, предмет на оспорената заповед, представлява жилищна сграда по смисъла на § 5, т. 29 от ДР на ЗУТ, тъй като доказателствата не позволяват формиране на несъмнен извод, че строежът се обитава постоянно и се състои от жилище, доколкото за определянето на един строеж като жилище от значение е неговото предназначение, а не начинът на неговото ползване. Приел е, че строежът е шеста, а не пета категория, поради което не подлежи на въвеждане в експлоатация, следователно кметът на О. М е излязъл извън пределите на предоставената му от закона материална компетентност, издавайки процесната заповед.

Така постановеното решение е незаконосъобразно – допуснато е съществено процесуално нарушение по чл. 172а, ал. 2 АПК.

Неправилно първоинстанционният съд приема, че процесният строеж е шеста категория и като такъв не подлежи на въвеждане в експлоатация, съгласно чл. 178, ал. 2 ЗУТ, поради което не се допуска и забрана за ползването му по реда на чл. 178, ал. 6 ЗУТ.

Оспорената заповед № РД-09-238/18.02.2019 г. е издадена на основание чл. 178, ал. 6 от ЗУТ и с нея се забранява ползването и достъпа на невъведен в експлоатация строеж: „Жилищна сграда“, находяща се в поземлен имот с идентификатор 11845.17.20 по КККР на с. В.о, община М., собственост на общината, и е разпоредено да се прекъсне ел. захранването и захранването с вода до сградата.

Видът и характерът на обекта, предмет на заповедта, са установени по реда на чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, от съответна комисия с констативен акт № 20/08.02.2019 г. Актът не е оборен в първоинстанционното производство и в него строежа, предмет на забраната по чл. 178, ал. 6 ЗУТ, е описан като паянтова постройка на един етаж, с размери 6.00м./3, 50 м. и височина 2, 20 м., изградена с тухлени зидове, без колони и пояси и дървена покривна конструкция, покрита с керемиди. Тези характеристики не са оспорени от жалбоподателката пред първата инстанция, а и в жалбата си Ангелова твърди, че в обекта живее цялата й фамилия, като сградата е построена преди повече от 20 години, като основите са подсилени с цел надстрояване. Констативният акт е съобщен на адресата И.А, която своевременно е представила възражение, в което също твърди, че сградата е жилищна /л. 11/.

Незаконосъобразен е изводът на съда, че строежът е шеста, а не пета категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ /жилищна сграда с ниско застрояване с РЗП до 1000 кв. м./, както е определен в обжалваната заповед. Описаният в заповедта строеж не попада в хипотезата на чл. 54, ал. 1 и ал. 4 ЗУТ – временни строежи. Предвид направеният извод за нищожност на заповедта в съдебното решение не са изложени мотиви за вида на административното производство, спазване на процедурата и наличието на визираното в заповедта правно основание по ал. 6, чл. 178 от ЗУТ, както и дали строежа отговаря на изискванията за търпимост в хипотезите на § 16, ал. 1, 2 и 3 ПР ЗУТ и на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Липсата на мотиви по същество в съдебното решение съставлява съществено процесуално нарушение по чл. 172а, ал. 2 АПК, предпоставящо връщане на делото за ново разглеждане по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, с оглед спазване правото на защита на страните и двуинстанционния характер на производството.

Предвид горното, обжалваното решението по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК следва да бъде отменено и делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

Воден от изложеното, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1107/20.05.2019 г. по адм. д. № 697/2019 г. на Административен съд - Пловдив и

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Решението е окончателно.