Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осми февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВАСТАНИМИР ХРИСТОВ

при секретар А. Г. И. и с участието на прокурора Чавдар Симеоновизслуша докладваното от съдиятаД. М. по адм. дело № 11076/2021 Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение № 966 от 01.07.2021 г., постановено по адм. д. № 1071/2021 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отменил негово решение от 23.07.2020 г. за определяне на финансова корекция на О. Б.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че бенефициерът по договора за безвъзмездна финансова помощ е допуснал посочените в оспорения административен акт нарушения при провеждане на обществената поръчка. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от О. Б. жалба като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт в размер на 450 лева.

О. О. Б. не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С решение № 966 от 01.07.2021 г., постановено по адм. д. № 1071/2021 г. на Административен съд - Бургас, съдът е отменил решение от 23.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 с което на община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност 125 250 лв. без ДДС за установена нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за нередностите), представляваща нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП .

За да постанови този правен резултат АС Бургас е установил от фактическа страна следното :

М. О. Б. като водеща община, О. Н. и О. П. – като партньори, от една страна и МОСВ от друга страна като управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. е сключен административен договор с № Д-34-81/17.12.2018г., с рег.№ BG16M1OP002-2.004-0002-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 29 393 779,29 лв. по процедура BG16M1OP002-2.004 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОП „ОС 2014-2020г.“, съфинансирана в размер на 85% от ЕФРР на ЕС, за изпълнение на проект по ИСУН BG16M1OP002-2.004-0002 „Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“, като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 91 500 000лв., а конкретният проект е на стойност 37 446 755,74лв.

На основание сключения договор, с Решение № 3612/26.11.2019г. О. Б. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.73, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет: Изготвяне на доклад за съответствието със съществените изисквания към строежите и изпълнението и изпълнение на строителния надзор при осъществяване на СМР на обект „Анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката – О. Б. и избраната фирмата - изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД е сключен договор № № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. на стойност 125 250лв. без ДДС.

В производство по последващ контрол по законосъобразността на проведената обществена поръчка, с писмо изх.№ 2-004-0002-2-443/03.07.2020г. ръководителят на ОУ на ОПОС е информирал бенефициера - О. Б. за констатирано нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, с финансов ефект. Описана е констатация за нередност, квалифицирана като такава по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности, досежно въведени от възложителя условия в изискванията за съдържание на техническото предложение, за които е счетено, че не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката, така че да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата. Уведомлението съдържа предложение за финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ от стойността на сключения договор № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност 125 250лв. без ДДС.

В отговор, с писмо вх. № 93-ОП19-85/40/17.07.2020г. О. Б. е депозирала възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция.

С Решение на главния директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. (УО на ОПОС) е установена нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за нередностите), представляваща нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП - утвърждаване от страна на бенефициента на неясни и субективни изисквания към техническото предложение, съдържащо неясни условия, които не дават възможност за обективно сравняване и подбор на техническите оферти, както и е определена финансова корекция в размер на на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност 125 250 лв. без ДДС и предмет на договора „Изготвяне на доклад за съответствието със съществените изисквания към строежите и изпълнението и изпълнение на строителния надзор при осъществяване на СМР на обект „Анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“.

В мотивите на решението РУО е посочил, че в процедурата по проведената обществена поръчка, заложените от бенефициера изисквания към техническото предложение създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. Отбелязано е, че възложителят е предвидил техническото предложение на участниците да включва работна програма, която не подлежи на оценка, с уточнение, че участник, чиято работна програма не съдържа минимално изискуемите елементи се отстранява от по-нататъшното участие в процедурата, като е указано минимално съдържание на работната програма, която следва да включва: „1. Подход при изпълнение на дейността строителен надзор“ и „2. Управление на риска“, които съответно да отговарят на определени условия. УО е преценил, че с въведените от възложителя в техническото предложение условия като напр. „гарантиращи своевременно и качествено изпълнение на договора“, „пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора“, „конкретните стъпки за изпълнение на поръчката“, „да се обхванат и опишат всички действия за реализация на дейностите“, „вътрешнофирмена координация между отделните експерти, които да гарантират адекватна и бърза комуникация“, се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на стопански субекти в процедурата, тъй като заложените от възложителя изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономическа оператори за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и в последствие да бъдат допуснати до по-нататъшното участие в процедурата.

Административният орган е приел, че за участниците остава неясно съдържанието на понятията „качествено изпълнение „пълно и детайлно описание“, „конкретни стъпки, „всички действия, адекватна комуникация“, като липсата на предоставени дефиниции на цитираните понятия, не дава възможност за обективно сравняване и подбор на техническите оферти, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответният подбор за допустимост. УО на ОПОС е счел, че нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП не е свързано с обема на информацията или сложността при подготовката на техническата оферта, а с това че са въведени неясни и субективни изисквания, термини и понятия в указанията как следва да бъдат изготвени техническите предложения от потенциалните участници. Установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване нередности, за която се предвижда размер на финансовата корекция 5 на сто върху допустимите разходи по сключения договор.

При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден в нарушение на материалния закон. Приел, че РУО е квалифицирал неправилно установеното нарушение, тъй като в случая т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за нередностите е неприложима, доколкото УО не твърди, че са налице дискриминационни критерии, а ограничителни. Приел е също така, че в случая са подадени16 оферти, 13 от които са допуснати до участие, което не представлява минимално ниво на конкуренция. Така мотивиран е отменил административния акт.

Решението е неправилно.

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

На първо място неправилен е изводът на съда, че правната квалификация на установеното нарушение е неправилна. Същото е квалифицирано по т.11,б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата за нередностите.

Видно от т.11 от Приложение № 1 към чл.2 от Наредбата същата се отнася до нарушения, свързани с Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Т.е. хипотезите на т. 10 са свързани с дискриминационни условия, а тези по т.11 са свързани с ограничителни условия и изисквания. Макар и непрецизно да са формулирани като дискриминационни условия, критерии или спецификации, всъщност законодателят е имал предвид ограничителни условия, критерии или спецификации, различни от дискриминационните такива по т.10. От друга страна подадените 16 оферти обосновават извод за наличие на минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени повече от 2 оферти. Следователно правната квалификация на нередността е правилна.

На второ място законосъобразен е изводът на РУО за допуснато от страна на община Бургас нарушение на ЗОП при възлагането на обществената поръчка.

Действително, работната програма не подлежи на оценка, но представянето й с определеното от възложителя съдържание е условие за допустимост на офертата.

С техническата спецификация се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания към нейното изпълнение. Изискванията относно съдържанието на техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по възлагане. Оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на условията за допустимост на техническите предложения по никакъв начин не може да служи като оправдание за поставяне на неясни и допускащи различни субективни възприятия изисквания.

Правилно РУО е приел, че така въведените от възложителя условия „гарантиращи своевременно и качествено изпълнение на договора“, „пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора“, „конкретните стъпки за изпълнение на поръчката“, „да се обхванат и опишат всички действия за реализация на дейностите“, „вътрешнофирмена координация между отделните експерти, които да гарантират адекватна и бърза комуникация“, в техническото предложение, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да се осигури необходимото съответствие с изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата.

В случая така формулираните указания и съдържанието на работната програма могат да имат неясно и нееднозначно тълкуване. Неясно е какво трябва да разбират участниците под понятията „качествено изпълнение“, „пълно и детайлно описание“,“конкретни стъпки“, „всички действия“, „адекватна комуникация“, кои са онези елементи, които гарантират качествено изпълнение, пълното и детайлно описание, кои са тези конкретни стъпки, коя е тази адекватна комуникация и въз основа на какви критерии комисията ще прецени, кои от тях са относими към обществената поръчка и кои не, както и кои ще бъдат определени за качествени, пълни, детайлни и адекватни. Не е ясно как комисията следва да преценява дали са представени всички действия за реализацията на дейностите.

Липсата на посочени дефиниции на цитираните понятия не дава възможност за обективно сравняване и подбор на техническите оферти. От своя страна наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответните оферти за допустими.

Неяснотата относно конкретното съдържание на работната програма към техническото предложение оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане.

Допуснатото нарушение е по чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б б от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Административният орган законосъобразно е определил размера на финансовата корекция при приложим пропорционален метод по чл. 5 от подзаконовия нормативен акт. Законосъобразно е определил и основата на финансовата корекция, а именно върху стойността на допустимите разходи по проекта съобразно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. В отсъствие на спор по фактите следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което подадената от О. Б. жалба бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 300 лв. за всички съдебни инстанции на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Разноски за платена държавна такса не се претендират от касатора, с оглед на което не следва да се присъждат.

Така мотивиран и на основание чл.221, ал.2 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 966 от 01.07.2021 г., постановено по адм. д. № 1071/2021 г. на Административен съд - Бургас, и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Б. срещу решение от 23.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 с което на община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност 125 250 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА О. Б. да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. У. Г. № 67, разноски по делото в размер на 300 лв. (триста ) - юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов