Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Георги Камбуровизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 11148/2021
Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на зам. кмета на О. А. чрез пълномощниците адв. Б. и адв. С. против решение №950 от 07.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК- 596/2021г., с което по жалба на Ф. И. ЕООД е отменено негово решение № D125034 от 16.06.2021г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строително монтажни работи за обект „Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на Ф. И. ЕООД срещу горепосоченото решение на възложителя. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Б., която отправя и искане за присъждане на разноските по делото.
О. Ф. И. ЕООД, представлявано от Х. Н., чрез пълномощника адв. К., изразява становище за нейната неоснователност. Моли същата да бъде отхвърлена по съображения, подробно мотивирани в депозираната писмена защита. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК- 596/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Ф. И. ЕООД срещу решение № D125034 от 16.06.2021г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строително монтажни работи за обект „Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“.
С обжалваното решение на КЗК е отменено горепосоченото решение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят, в нарушение на императивното изискване на чл.55, ал.2 ЗОП, не е посочил в обявлението за обществената поръчка основанията за отстраняване на участник, визирани в чл.55, ал.1 ЗОП. Освен това, КЗК е приела, че оспореното от жалбоподателя условие по т.42 от проекта на договор води до ограничение относно професионалната квалификация и опит на заменящите експерти, тъй като те следва да бъдат аналогични с тези на конкретните заменяни експерти, а не с изискванията, заложени в обявлението и документацията към конкретните експерти, които следва да участват в изпълнението на обществената поръчка.
КЗК е счела останалите възражения на Ф. И. ЕООД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство.
Обжалваното решение е правилно като краен резултат.
По делото не е спорно, а и видно от обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, като основания за отстраняване от същата са посочени „основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1-7 от ЗОП и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 55, ал. 1 от ЗОП“ /т. VI.3) Допълнителна информация/. В обявлението не е визирана каквато и да било информация за конкретни обстоятелства от разписаните в ал. 1 на чл. 55 от ЗОП. Същевременно в документацията за участие, в т.5.2. Изисквания към личното състояние на участниците възложителят е заложил обстоятелствата по чл. 55, ал.1, т. 3, 4 и 5 от ЗОП, като основания за отстраняване. Както обосновано е установила и КЗК, конкретните обстоятелства по чл.55, ал.1 ЗОП са посочени само в документацията за участие, но не и в обявлението. В резултат на това, възложителят не е изпълнил императивното си законовото си задължение по чл. 55, ал. 2 от ЗОП да посочи в обявлението основанията за отстраняване по ал.1 на същия член, които е избрал и ще прилага по отношение на участниците в конкретната процедура. Правилен е изводът на Комисията, че неизпълнението на горецитираните законови разпоредби, предписващи, че трябва задължително да бъдат оповестени в обявлението съответните основания за отстраняване, има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, с което то е утвърдено
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че констатираното от КЗК нарушение на чл.55, ал.2 ЗОП не е съществено, не ограничава правото на участие във възлагателната процедура, доколкото конкретните обстоятелства по чл.55, ал.1 ЗОП все пак са посочени в документацията. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е строго формална, като в Закона за обществените поръчки и Правилника за неговото прилагане по императивен начин са разписани правилата, които възложителите следва да спазват при откриване на процедурата, с оглед спазване на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП. От императивен порядък е и разпоредбата на чл.55, ал.2 от ЗОП, която се отнася до съдържанието и изискванията към обявлението за обществената поръчка. Нарушаването на императивни изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. В тази връзка, неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че включването на тези изисквания в документацията за участие дава възможност на потенциалните участници да се запознаят с условията, при които се открива процедурата. Структурирания образец на обявлението за обществена поръчка не допуска възможност за препращане към документацията за участие и то по отношение на задължителни елементи на обявлението.
В останалата си част доводите на касатора са основателни.
С жалбата си до КЗК Ф. И. ЕООД е оспорило изискването, посочено в чл.5, ал.2, т.42 от проекта на договор, съгласно което при замяна на експерт, който обективно не може да изпълнява задълженията си по договора за възлагане на обществената поръчка, изпълнителят следва да поиска „замяна на експерт с експерт, притежаващ аналогична професионална квалификация и/или професионален опит на тези на заменения експерт и на поставените изисквания в обществената поръчка, както и да представи доказателства за това. Жалбоподателят е поддържал, че по своя характер изискването е ограничително, доколкото на практика е почти невъзможно да се намери експерт, притежаващ аналогична професионална квалификация и/или професионален опит на тези на заменения експерт. КЗК е достигнала до извод за основателност на това оплакване, който не се споделя от настоящата инстанция.
Клаузата на чл.5, ал.2, т.42 от проекта на договора за изпълнение на процесната обществена поръчка е със следното съдържание: Изпълнителят е длъжен да осигури изпълнението на поръчката посредством предложените в офертата му експерти. Страните изрично се съгласяват, че в случай на обективна невъзможност на експерт да изпълнява задълженията си по настоящия договор, изпълнителят е длъжен писмено да уведоми възложителя, като удостовери по надлежен начин настъпването на обективна невъзможност, като съответно поиска замяна на експерт, с експерт, притежаващ аналогична професионална квалификация и/или професионален опит на тези на заменения експерт и на поставените изисквания в настоящата обществена поръчка, както и да представи доказателства за това. Възложителят има право мотивирано да откаже замяната или да поиска друг заменящ експерт.“ КЗК е счела, че начинът, по който е заложено условието, води до неяснота и липса на логика относно професионалната квалификация и/или професионалния опит на заменящия експерт. По същество, Комисията е възприела тезата на Ф. И. ЕООД , че предвиждането на цитираната клауза на договора води до ограничение относно професионалната квалификация и опит на заменящите експерти.
Клаузата на т.42 от проекта на договор визира хипотеза на обективна невъзможност на експерт да изпълнява задълженията си по договора, като в този случай се допуска замяна на експерта с друг експерт, притежаващ аналогична професионална квалификация и/ или професионален опит на тези на заменения експерт и отговарящ на поставените изисквания в документацията. Съдът споделя тезата на касатора, че поставянето на разглежданото изискване в проекта на договор не само не е ограничително, но дори е необходимо, защото, ако замяната е произволна, то чрез нея би бил заобиколен поставения от възложителя критерий за подбор по чл.63, ал.1, т.5 ЗОП. Не може да бъде споделено и разбирането на КЗК досежно понятията аналогична професионална квалификация и аналогичен професионален опит. По същество, разглеждайки цитираната клауза, Комисията е приела, че заменящите експерти следва да имат същата квалификация и опит като заменяните такива, но това би било непосилно за потенциалния изпълнител на обществената поръчка. Съдът намира, че смисълът, който Комисията е вложила в съдържанието на т.42 от проекта на договор, не кореспондира с буквалния прочит на текста. Изискваните аналогични професионална квалификация и/или опит не означават, както е приела Комисията, същите, а сходни, подобни такива. Практическият смисъл на разглежданата клауза от проекта на договора за изпълнение на обществената поръчка предпоставя необходимостта заменящия експерт да отговаря на минималните изисквания за подбор, разписани в документацията, и професионалните му квалификация и опит да бъдат сходни, подобни на тези на експерта, който ще бъде заменен. Противно на КЗК, съдът намира, че при последващо откриване на процедурата не са налице основания за промяна на цитираната клауза на проекто - договора.
Въпреки частичната неправилност на изводите на КЗК, обжалваното решение като правилно в своя краен резултат следва да бъде оставено в сила, доколкото са налице допуснати съществени нарушения при откриване на възлагателната процедура.
По разноските:
При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника Фрея инженеринг ЕООД направените за производството разноски за адвокатско възнаграждение, които, обаче, не се дължат в претендирания размер от 9 500 лв., съобразно представения списък и представения към него договор за правна помощ, поради следното:
Съгласно чл.8, ал.2, т.5 от Наредба №1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ред. ДВ бр.68 от 31 юли 2020 г.) в производства по обжалване на решението за откриване на процедура, решение за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата на възложител по ЗОП възнаграждението се определя съобразно ал.1 от Наредбата (установяващ размерите на дължимо възнаграждение по административни дела с материален интерес) върху прогнозната стойност; в останалите случаи на обжалване на решения на възложителя – 1000 лв.
Настоящият състав не споделя обвързването на понятието „определен материален интерес с прогнозната стойност на обществената поръчка. В предишни свои решения ВАС се е произнасял по въпроса дали прогнозната стойност по чл.20 от ЗОП представлява определен материален интерес, приемайки, че прогнозната стойност е предвиждане (планиране) на средствата за финансиране на съответната обществена поръчка, включително разчетените средства по бюджета на възложителя, без същата да се идентифицира с пазарната цена на услугата (решение №7842/29.06.2015г. по адм. д. №9748/2014г. на ВАС, решение №2261/29.02.2016г. по адм. д. №10528/2015г. на ВАС). Именно защото тази стойност е „прогнозна“, а не абсолютна, тя не може да се приеме за „определена“ по смисъла на Наредбата.
На следващо място, разпоредбата на чл.8, ал.2, т.5 от Наредбата не е съответна на принципа за съразмерност доколкото с един и същи критерий се оценява защитата срещу административни актове с различна правна и фактическа сложност - обжалване на решението за откриване на процедура, решение за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата на възложител. Изчислението на минималното адвокатско възнаграждение в зависимост от прогнозната стойност на дадена обществена поръчка (приравнена в Наредбата на материален интерес), а не в зависимост от вида на делото и извършените по него процесуални действия, противоречи на чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата (ЗЗД), според който размерът на възнаграждението трябва да е справедлив и обоснован, като това изискване следва да се прилага и когато се определят минималните размери на адвокатските възнаграждения, защото те следва да се обосновават с два обективни критерия – обем и сложност на извършената дейност, както и величината на защитавания интерес. Поради това, разпоредбата от подзаконовия нормативен акт, като противоречаща на нормативен акт от по-висока степен (в случая на ЗЗД, въз основа на който Наредбата е издадена), следва да не се прилага по арг. от чл.5, ал.1 от АПК и чл.15, ал.3 от ЗНА.
В този смисъл са и решение №9115/08.07.2020г. по адм. д. №1701/2020г.; решение № 5471/ 29.04.2021г. по адм. д. № 13211/2020г.; определение № 314/12.01.2021г. по адм. д. № 13266/2020г. и други, постановени от Върховния административен съд.
В конкретния случай, с оглед фактическата и правна сложност на делото и обема на предоставената адвокатска защита, преценени в съответствие с изискването на Закона за адвокатурата, и при съобразяване с противопоставеното от пълномощника на касатора възражение за прекомерност, съдът намира, че дължимият размер на разноските за адвокатски хонорар следва да бъде намален на 4 750 лв. Посочената сума следва да бъде присъдена на дружеството с настоящия съдебен акт.
Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо ат АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №950 от 07.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК- 596/2021г.
ОСЪЖДА О. А. гр. Асеновград, пл. Акад. Н. Х. № 9, да заплати на Ф. И. ЕООД, представлявано от Х. Н., със седалище и адрес на управление гр. София, [адрес], с ЕИК[ЕИК], разноски по делото в размер на 4 750 /четири хиляди седемстотин и петдесет/ лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мира Райчева
/п/ Мария Радева