Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Тодор Мерджановизслуша докладваното от съдиятаМ. Г. по адм. дело № 11307/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Гълъбово, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Б. Е., срещу решение №337/16.08.2021 година на Административен съд гр. С. З. по адм. д. №330/2021 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва извода на съда за позоваване на чл.116, ал.1, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) едва в съдебна фаза. Механизмът за плащане, разписан в договора за безвъзмездна финансова помощ от 2020 година бил изписан като фактическо основание за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка от 2018 година. Твърди, че общинското депо е обект на процедура по нарушение от страна на Р. Б. на чл.14 от Директива 1999/31/ЕО на Съвета от 26 април 1999 година относно депониране на отпадъци. В тази връзка, в изпълнение на задълженията на България по процедурата и решение на Съда на ЕС от 16.07.2015 година по дело С-145/14, с Решение от 2016 година на РИОСВ – С. З. била прекратена дейността по депониране на неопасни отпадъци и предприети мерки по закриване и рекултивация на депото. Първоначално община Гълъбово подала заявление за отпускане на безвъзмездна финансова помощ от Предприятието за управление на дейностите по опазване на околната среда към МОСВ за проект: „Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци“, но там дейностите за осъществяване на строителен надзор на обекта били недопустим разход и съответно не били финансирани. Впоследствие общината получила покана за участие в процедура чрез директно предоставяне на помощ BG16M1OP001-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, приоритетна ос 2 „Отпадъци“. Между страните бил подписан административен договор от 27.05.2020 година (АДБФП). Предвид датата на подписване на АДБФП, касаторът твърди, че към 2018 година, когато е подписан договорът за възлагане на обществената поръчка, общината е нямала как да предвиди каква ще бъде схемата на разплащане по АДБФП от 2020 година. Договорът за възлагане на обществената поръчка от 12.09.2018 година бил с предмет оценка на съответствието на проектната документация и осъществяване на строителен надзор на обект за закриване и рекултивация на общинско депо. Съгласно чл.1, ал.2 от този договор, той се сключвал под условие за осигурено финансиране. В действителност договорът за възлагане на обществената поръчка от 2018 година предвиждал различна схема на финансиране, като 70% от цената следвала да се плати след въвеждане на обекта в експлоатация. Но в АДБФП от 2020 година за първи път бил определен като предмет на финансиране само техническата рекултивация на депото, а не и за неговата биологична такава, както и за първи път била предвидена схема за плащане досежно строителния надзор върху техническата рекултивация, която включвала възможности за междинни плащания. Въз основа на анализ на Наредба №6/27 август 2013 година за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци и проследявайки процеса на рекултивация, касаторът прави извод, че запазването на механизма за плащане по договора за възлагане на обществената поръчка от 2018 година би представлявало пречка средствата за строителен надзор за техническата рекултивация да не могат да бъдат използвани като средства по проекта, при съобразяване и на срока за изпълнение на този договор. Касаторът въвежда и възражения за недопустимо определяне на втора финансова корекция на общината по същия договор. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 18.05.2021 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 – 2020 година. Претендира разноски по делото.

Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 година“, чрез експерт с юридическа правоспособност Атанасова взема становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд прави извод, че жалбата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. С. З. е решение от 18.05.2021 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 година“, с което на община Гълъбово е определена финансова корекция за нарушение за чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки, за нередност по т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в размер на 25% върху допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по договор №99/12.09.2018 г., сключен с изпълнител Строл - 1000 АД.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, административният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите.

Между община Гълъбово като възложител и изпълнителя „СТРОЛ-1000“ АД, гр. София е сключен Договор № 99/12.09.2018 г. за обществена поръчка с предмет „Извършване на оценка на съответствието на проектната документация с основните изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор при изпълнение на проект за закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни (битови и строителни) отпадъци, находящо се в поземлен имот №000373 в землището на град Гълъбово“.

Съгласно чл. 1, ал. 2 от договора същият се сключва във връзка с чл. 114 от ЗОП при условията на отложено изпълнение. Предвидено е, че изпълнението на договора ще започне след осигуряване на финансиране на предмета или на част от предмета на поръчката.

В чл. 4, ал. 1 от договора е уговорено дължимото от възложителя към изпълнителя възнаграждение за упражняване на строителен надзор на обекта да се изплаща по схема включваща авансово плащане в размер на 30% от уговорената обща стойност на договора за поръчка, в срок до 10 (десет) дни от получаване на средствата от МОСВ по бюджетната сметка на община Гълъбово, като останалата сума в размер на 70% от общата стойност на договора се заплаща след въвеждане в експлоатация и разрешение за ползване на обекта и след получаване на средства от МОСВ.

През 2020 година община Гълъбово става бенефициер на подпомагане на основание АДБФП рег. №Д-34-46/27.05.2020 г. по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура за директно предоставяне „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“.

Същият договор предвижда финансиране на проекти със средства от ЕСИФ в частта за строителния надзор върху техническата рекултивация. Чл. 3.2 от АДБФП от 2020година въвежда начин на извършване на плащанията за строителен надзор върху техническата рекултивация включващ авансово плащане, междинни плащания и окончателно плащане.

Съгласно т.2.3 от договора, срокът за изпълнение е 23 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора, а според т.3.7 в срока по т.2.3 се включва периодът от време, необходим за изпълнението на дейностите по проекта, който е 18 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора.

Със споразумение № 1/04.12.2020 г. към договор за обществена поръчка № 99/12.09.2018 г. страните уговарят изменение в договора на основание чл. 116 от ЗОП относно схемата на плащанията по начин съответстващ на механизма на разплащанията, предвиден в АДБФП от 2020 година, като предвиждат авансово плащане в размер на 10% (десет процента) от цената за упражняване на строителен надзор по договора за обществена поръчка в частта за техническата рекултивация, междинни плащания в размер до 80% (осемдесет процента) от цената за упражняване на строителен надзор по договора за обществена поръчка и окончателно плащане.

Касационната инстанция споделя извода на АС гр. С. З. за валидност на обжалвания административен акт като издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма – мотивирано решение с правна квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В хода на постановяване на това решение е спазена процедурата по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Правилен е изводът на съда, че в случая не е нарушена забраната по чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ. В хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, каквато е настоящата, ръководителят на управляващия орган няма задължение да обективира волята си за определяне на финансова корекция за различни нередности попадащи в рамките на квалификацията на един носител в рамките на едно решение. Когато тази воля е обективирана на различни носители и се съдържа в различни решения, органът следва да съблюдава правилото да не натрупва определените процентни показатели корекция, а да определи един такъв за всички нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, равен на най-високия. Предходно решение на РУО за определяне на финансова корекция по процесния договор за 5% за нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности не представлява пречка за определяне с друг административен акт на финансова корекция по процесния договор за 25% за нередност по т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, при зачитане на правилото на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, което в случая е сторено.

Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на обжалвания административен акт, при следните съображения:

Безспорно изменението на механизма за разплащане по договора за възлагане на обществена поръчка представлява хипотеза на съществено изменение на договора. Предвиденото окончателно разплащане, представляващо 70%, след въвеждането на строежа в експлоатация е изменено чрез предвиждане на междинни плащания до 80%, със спецификите подробно изписани в подписаното споразумение за изменение на договора. Също така безспорно, въведените със споразумението условия, представляващи механизъм на плащане нито са били част от процедурата по възлагане на обществената поръчка от 2018 година, нито са били известни на другите участници в нея, като съществено променят схемата на плащане, включвайки междинни плащания.

Спорният въпрос, поставен пред касационната инстанция се състои в това: Субсумират ли фактите по спора хипотеза на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП, при която въпреки полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди възникнала необходимост от изменение на договора, което не води до промяна на предмета на договора?

Първоинстанционният съд е приел, че фактите не субсумират посочената хипотеза, тъй като сключеният АДБФП не е непредвидимо, а очаквано от жалбоподателя обстоятелство, видно от документацията за обществената поръчка. А и при полагане на дължимата грижа сочената необвързаност между плащанията към изпълнителя и отчитането на разходите пред УО е могла да бъде избегната чрез поставяне на адекватни условия във възлагателната процедура при съобразяване с етапите на рекултивация на депа и правилата за издаване на разрешения за ползване на строежите.

Този извод не се споделя от касационната инстанция:

Принципно правилни са изводите на АС гр. С. З. направени въз основа на анализ на относимите разпоредби на ЗУТ, Наредба № 3 /31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и Наредба №26 за рекултивация на нарушени терени, подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане и оползотворяване на хумусния пласт, че: Рекултивацията на стари, нерегламентирани общински депа за твърди битови и неопасни отпадъци с преустановена експлоатация и с доказано неналичие на сметищен газ и инфилтрат представлява строеж от пета категория. Разрешение за ползване на обект се издава след представяне на окончателен доклад на лицето, упражняващо строителен надзор и след издаване на констативен акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа, образец 15 от Наредба № 3 от 2003 г. Рекултивацията се извършва на два етапа – техническа и биологична.

Касационната инстанция не споделя извода на съда, че ако е бил съобразил тази правна регламентация за изпълнение на дейността по рекултивация на депа с предвиденото заплащане на възнаграждение за дейностите по строителен надзор, възложителят е можел да разпише в договора за възлагане на ОП от 2018 година механизма на плащане относно тази дейност в съответствие с очакваното от него бъдещото финансиране със средства от ЕСИФ.

Към 2018 година, когато е подписан процесният договор за възлагане на обществена поръчка с дейност от предмета строителен надзор върху рекултивация на депо за неопасни отпадъци, възложителят е нямал как да предвиди нито условията на процедурата за финансиране на тази дейност със средства от ЕСИФ, обявени през 2020 година, нито разписания в рамките на АДБФП механизъм на плащане за тази дейност. От страна на РУО по програмата не са констатирани нарушения, свързани с несъобразяване на възложителя с правната регламентация за изпълнение на дейността по рекултивация на депа. Напротив, предметът на поръчката не е променен, не е променен видът и обемът на задълженията на изпълнителя по договора, нито е променен видът и обемът на задълженията на възложителя по договора. Механизмът на плащане като схема, регламентиран в договора за възлагане на обществена поръчка от 2018 година, е нямало как да бъде съобразен с регламентирания такъв в процедурата по ОПОС от 2020 година, чрез която е финансирана дейността по строителен надзор върху техническата рекултивация, предмет на договора за възлагане на ОП. Касационната инстанция приема, че този АДБФП от 2020 година, в частта за разписания механизъм на плащане за тази дейност, е обстоятелство по смисъла на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, което възложителят е нямало как да предвиди към 2018 година, дори и той да е търсил и очаквал средства за бъдещо финансиране на тази дейност. Изменението е било необходимо с цел привеждане на механизма за плащане по този договор в съответствие с механизма за плащане по АДБФП от 2020 година, чрез средствата по който се финансира дейността по договора за възлагане на обществена поръчка по дейност две в частта за техническата рекултивация.

Предвид гореизложеното, касационният състав прави извод за законосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в хипотеза на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП, поради което обосновава извод за липса на нередност, представляваща незаконосъобразно изменение на този договор.

Като неправилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени като материално незаконосъобразно Решение от 18.05.2021г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал.1 от АПК на община Гълъбово следва да се присъдят разноски по делото в размер на 286 лева заплатени държавни такси. Не се представят доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №337/16.08.2021 година на Административен съд гр. С. З. по адм. д. №330/2021 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ отмени решение от 18.05.2021 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 година“.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на община Гълъбово сумата от 286 лева (двеста осемдесет и шест лева), представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева