Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпила касационна жалба (наименована само “жалба”) от Министерство на младежта и спорта, гр. [населено място], подписана от Главен секретар на министерството Л. И., срещу решение № 129/02.02.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, което решение (не е посочено в жалбата, но е постановено по преписка № КЗК - 881/896/2016 година. С това решение се отменя Решение № РД-16-55/19.10.2016 г. на главния секретар на министерството за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка и монтаж на система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси” и Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя. В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно поради допуснати нарушения, които противоречат на принципите и материалноправните норми на ЗОП. По подробно развити аргументи поотделно относно четирите основания, на които КЗК е отменила решението, както и с оглед възражение за прекомерност на размера на присъдените разноски, се моли същото да бъде отменено. Допълнително е постъпил ненаименован документ, подписан от гл. юрисконсулт М. М., в който отново се моли обжалваното решение да бъде отменено.
Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.
О. [], гр. [населено място], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Н. Л. моли жалбата да бъде оставена без уважение като се потвърди решението на КЗК и да се присъдят сторените разноски. Допълнително са представени Писмени бележки.
О. [], гр. [населено място], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Л. К. оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. П. П бележки. Не претендира разноски.
Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да остане в сила.
Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба е подадена от надлежно лице – възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 09.02.2016 г. с резултат “ОК”, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, се явява частично основателна.
С решение № 129 от 02.02.2017 г. по преписка № КЗК – 881/896/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:
1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-16-55/19.10.2016 г. на Главния секретар на Министерство на младежта и спорта за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка и монтаж на система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси” и Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя.
2. ВЪЗЛАГА на Министерство на младежта и спорта да заплати на [фирма], с ЕИК ... направените в производството пред КЗК разноски в размер на 5350 лв. /пет хиляди триста и петдесет/ лева.
3. ВЪЗЛАГА на Министерство на младежта и спорта да заплати на [фирма], с ЕИК ... направените в производството пред КЗК разноски в размер на 4450 лв. /четири хиляди четири стотин и петдесет/ лева и
4. О. Б. У. искането на Министерство на младежта и спорта за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.
За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбите на [фирма] и на [фирма] са подадени от заинтересовани лица, пред надлежен орган, в рамките на законоустановения срок за обжалване и се явяват процесуално допустими.
При разглеждането им по същество, КЗК е приела че и двете жалби са основателни. Всъщност за основателни са приети само някои от твърденията в жалбите, а други са приети за неоснователни.
По-конкретно, за основателно е прието твърдението на двамата жалбоподатели, че при издаването на решение за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 100, ал. 6 от ЗОП, тъй като посоченото решение и обявление за изменение или допълнителна информация са изпратени за публикуване в РОП след законоустановения срок по чл. 100, ал. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че с това решение възложителят е изменил условията на процедурата, тъй като е извършил промяна в критериите за подбор, касаещи минималните изисквания за технически възможности и квалификация. В обявлението за поръчката, минималното изискване за технически възможности е изисквало през последните 3 години от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум една доставка с предмет и обем, сходен с предмета на поръчката - специализирано измервателно лабораторно оборудване, а с извършеното обявление за изменение и допълнителна информация е определено, че под сходна доставка следва да се разбира доставка на лабораторна медицинска апаратура. В случая обявлението за обществената поръчка е публикувано в РОП на 27.10.2016 г., поради което, възможността на възложителя да извърши промени в условията на поръчката, като изпрати за публикуване в РОП на обявление за изменение и допълнителна информация, без да удължи сроковете по нея, са изтекли на 10.11.2016 г., а възложителят е изпратил за публикуване на решението за одобряване на обявлението за изменение и допълнителна информация за публикуване в РОП на 11.11.2016 г., т. е. след законоустановения 14-дневен срок по чл. 100, ал. 3 от ЗОП. Поради това е следвало да предвиди и промени и обявените срокове в процедурата, което не е сторено с процесния акт. Затова КЗК е счела, че е налице съществено нарушение при издаване на решението за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя, което е самостоятелно и достатъчно основание за отмяната му. А доколкото КЗК е установила съществено нарушение при издаването на посоченото решение е счела, че е безпредметно да обсъжда и да установява обстоятелството за спазването на разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от ППЗОП за публикуване на процесното решение в профила на купувача на същата дата, на която е публикувано то в РОП.
За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е спазил срока от 35 дни съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП за подаване на оферти, тъй като обявлението за поръчката е публикувано на 27.10.2016 г., а крайният срок за подаване на оферти е 29.11.2016 г., тъй като срокът за получаване на офертите е точно краят на 35-тия ден, а именно - 29.11.2016 г., 17.30 часа.
За основателно е прието твърдението, че възложителят неправилно е изменил с обявлението за изменение и допълнителна информация условието на поръчката под сходна доставка да се разбира не “специализирано измервателно лабораторно оборудване”, а “лабораторна медицинска апаратура”. Твърдението на [фирма] е че по този начин, възложителят в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка и посоченото пояснение не е съобразено с предмета на поръчката, а твърдението на [фирма] е, че под доставка, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира система от течен хроматограф с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси съгласно CPV кода на поръчката и че всяко друго пояснение или тълкуване подменя предмета на поръчката, както и нейното описание. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и е приела, че следва да се търси не само пълна идентичност на опита в доставки с конкретната апаратура, предмет на поръчката и същия да се обвързва със CPV кода на поръчката, както се сочи във втората жалба, а да се разшири обхватът като се конкретизира точно, какво се разбира под доставки, сходни с предмета на поръчката. В тази връзка е констатирала, че в случая безспорно се касае за поръчката за доставка и монтаж на нова система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси за дооборудване на лабораторията за допингов контрол към създадения с ПМС № 232 от 11.10.2010 година Антидопингов център, като е предвидено специализираната лабораторна апаратура да е аналогична на тази в акредитираните лаборатории за допингов контрол на Световната антидопингова агенция (WADA) и да отговаря на международните критерии за адекватно прилагане на Световния антидопингов кодекс 2015 година. Техническите и функционални изисквания на апаратурата са съобразени с критериите за акредитиране на лабораторията по Международния стандарт за лабораториите на Световната антидопингова агенция, както и с препоръките на водещи антидопингови лаборатории. Предвид изложеното, КЗК е приела, че действително под доставка с предмет и обем, сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира лабораторна аналитична измервателна апаратура, което е по-близо като понятие до заложеното от възложителя в първоначалното обявление за поръчката понятие за сходна доставка – “специализирано измервателно лабораторно оборудване”, а доставката на “лабораторна медицинска апаратура” е твърде общо и не е сходно с предмета на поръчката. Счела е, че залагането му като минимално изискване за доказване на критерий за подбор може да доведе до участие в процедурата на лица, които нямат нужния специфичен опит в доставка на апаратура, много по-близка до аналитичната измервателна такава, поради което обявлението за изменение и допълнителна информация, с което е предвидено това, е прието от КЗК за незаконосъобразно.
По отношение на твърдението на [фирма], че не е ясно дали възложителят е заложил изискване за сертификация по стандарт BDS ЕН ИСО 9001:2008 или еквивалент за участника или за производителя на предлаганата апаратура, тъй като в обявлението е предвидил представяне на посочения сертификат за участника, а в документацията за участие в процедурата е указал, че към техническото предложение участниците следва да представят Сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване на съответствието с него за производителя на предлаганата апаратура, КЗК е констатирала, че в раздел III.1.3. на обявлението за обществената поръчка е предвидено участникът да има внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 (или еквивалент) с обхват, сходен с предмета на поръчката, което се декларира от участниците в представените от тях ЕЕДОП.
Същевременно, видно от раздел V. Указания за подготовка на офертата на документацията за участие, т. 2.7. техническото предложение за изпълнение на поръчката по образеца на приложение № 8, следва да съдържа и Сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване съответствието с него. Видно от образеца на техническото предложение, участникът не само следва да декларира, че производителят на предлаганата апаратура притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване съответствието с него, но и да го приложи към техническото предложение. В случая възложителят не е поставил изискване за наличие на сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване съответствието с него на производителя на предлаганата апаратура като доказателство за изпълнение на минималното изискване на критериите за подбор, а като част от техническото предложение. Като се е позовала на разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, буква “д” от ППЗОП, КЗК не е счела, че е необходимо изискването на сертификат за управление на качеството на производителя като част от техническото предложение на участниците, нито, че същото се налага от предмета на поръчката.
На следващо място за основателно КЗК е приела твърдението в жалбата на [фирма], че възложителят незаконосъобразно е изискал участниците да представят към заявлението си за участие декларация за ангажираност на експертите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка по образец - приложение № 5. Позовала се е на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП, а в случая, критерият за подбор, свързан с минималните изисквания за технически възможности и квалификация, а именно - участникът да разполага с екип от експерти, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП се доказва само със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата, поради което заложеното от възложителя в раздел V, т. 2.5. от документацията изискване е незаконосъобразно.
От тук нататък в решението на КЗК всички останали оплаквания в двете жалби са приети за неоснователни. По-конкретно:
За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя [фирма], че в методиката за оценка на офертите възложителят е заложил технически преимущества, които ще се оценяват по параметрите Т1-Т3 със зададени за тях стойности, които могат да бъдат покрити само от Q-TOF апаратите на A. T., като по този начин се дава необосновано предимство на конкретен производител в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Жалбоподателят оспорва методиката за оценка на техническите преимущества - О2 за всеки един от 7-те технически параметъра, като противоречаща на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, тъй като при оценка на техническите и функционални показатели Т1-Т7 се дава оценка само на конкретни стойности, а липсва възможност за даване на повече точки за по-високи от исканите стойности, като по този начин се ограничава свободната конкуренция между участниците.
По наведеното от жалбоподателя [фирма] твърдение във връзка с включването на посочените показатели Т1, Т2 и Т3, определящ качеството на предоставяната услуга и характерни ексклузивно за апаратите на A. T., КЗК е посочила, че не може да се отрече правото на възложителя да определя критериите за оценка на офертите, като тя не може да прецени вместо възложителя, кои са най-изгодните за него условия и да му наложи да ги възприеме, още повече, че спорните показатели са свързани с предмета на поръчката и по - високо качество на изпълнението й. Затова е възприела становището на възложителя, че желае да закупи оборудване, което по възможност да има едновременно висока разделителна способност, висока чувствителност и висока скорост на сканиране, като цената му да е в рамките на бюджетните възможности, поради което е заложил в методиката за оценка посочените ключови технически параметри за високоразделителните масспектрометри, важни за целите на възложителя. Констатирала е, че изрично в методиката е заложена възможността предлаганата апаратура от участниците да съответства или надхвърля задължителните минимални технически изисквания и е направила извод, че техническите параметри по подпоказатели Т1, Т2 и Т3 залагат недискриминационни условия, които опосредняват предлагането на апаратура с технологии със сходни или по-добри характеристики.