Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по подадената от "АГРОСПЕКТЪР" - ООД - гр. К. касационна жалба чрез управителя и представляващ дружеството М. К. Г. срещу решение № 604 от 10.04.09г. на Административен съд - гр. В., постановено по адм. д. № 49/09 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 800304/23.10.08г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Д., потвърден с решение № 696/16.12.08г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- гр. В. при ЦУ на НАП, относно определената лихва за забава за данъчния период м. юни 2007г., както и в частта за разноските.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, в случая следва да се вземе предвид обстоятелството, че при самоначисляването не е налице нетно влияние върху резултата за съответния данъчен период, тъй като издаденият протокол се включва както в дневника за покупките, така и в дневника за продажбите и не се променя сумата за възстановяване или за внасяне по справката декларация. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в частта му относно определените лихви за забава и разноските да се присъдят съобразно уважената част от жалбата за двете инстанции.

Ответникът по касационната жалба - Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. В. при ЦУ на НАП - не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АС-Варна е бил РА №

800304/23.10.08г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Д., потвърден с решение № 696/16.12.08г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- гр. В. при ЦУ на НАП.

От фактическа страна по делото е установено следното:

Ревизираното дружество е получател по доставка на стока от данъчно задължено лице, което е регистрирано за целите на ДДС в друга държава-членка на ЕС /Германия/. Налице е вътреобщностно придобиване /ВОП/ по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗДДС, като данъчното събитие е настъпило през м. юни 2007г. Българското дружество е издало протокол по чл. 117 от ЗДДС през м. ноември 2007г. Органът по приходите е начислил ДДС в размер на 267 948.71 лв. за данъчния период м. юни 2007г. и е начислил лихва за забава върху тази сума в общ размер 50 374.25 лв.

Според настоящия съдебен състав, начисляването на лихва върху начисления допълнително ДДС е незаконосъобразно и противоречи на разпоредбата на чл. 175, ал. 1 от ДОПК, според която лихва се дължи за неплатените в законоустановените срокове публични задължения. Според чл. 88, ал. 1 и 2 от ЗДДС,

резултатът за данъчния период е разликата между общата сума на данъка, който е изискуем от лицето за този данъчен период, и общата сума на данъчния кредит, за който е упражнено правото на приспадане през този данъчен период. Когато начисленият данък превишава данъчния кредит, разликата представлява резултат за периода - данък за внасяне. В чл. 89, ал. 1 от закона е предвидено, че когато е налице резултат за периода - данък за внасяне, регистрираното лице е длъжно да внесе данъка в републиканския бюджет по сметка на компетентната териториална дирекция на Националната агенция за приходите в срока за подаване на справка-декларацията за този данъчен период. Следователно, лихва се дължи за невнесен в срок данък, който се определя като резултат за съответния данъчен период, а не следва да се дължи за неначисления данък. Резултатът за данъчния период м. юни 2007г. не е ДДС за внасяне в размер на 267 948.71 лв.

От друга страна, в случая дружеството - жалбоподател е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит след изтичането на срока по чл. 72 от ЗДДС преди 01.01.2009г.

С ал. 2 на § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС /ДВ, бр. 106 от 2008г. в сила от 01.01.09г./ са санирани с обратна сила случаите, при които правото на приспадане на данъчен кредит е упражнено след изтичане на срока по чл. 72, ал. 1 ЗДДС, но преди влизане в сила на ЗИД на ЗДДС. Т.е. лицата, които са включили протоколи за самоначисляване на данък в дневниците си за покупки след изтичане срока по чл. 72, но преди изменението на закона, се смята, че законосъобразно са упражнили правото си на данъчен кредит и няма да се налага извършването на допълнителни действия от тяхна страна, като подаване на декларации, уведомявания, ново включване в дневниците и т. н. Тъй като § 18, ал. 2 не уточнява данъчния период на упражняването на правото на данъчен кредит при тълкуването на разпоредбата следва да се има предвид, че същата е във връзка с чл. 72 и чл. 73а. От една страна чл. 72, ал. 1 от ЗДДС изключва упражняването на право на данъчен кредит след изтичане на преклузивния срок, а от друга страна чл. 73а във връзка с § 18, ал. 2 постановява, че при нередовност данъчният кредит при самоначисляване се ползва в данъчния период на изискуемостта

на данъка. В тази връзка следва да се има предвид и че по начало при самоначисляването не е налице нетно влияние върху резултата за данъчни период, т. е. върху дължимата от лицето сума за внасяне в бюджета, когато начисляването на данъка и упражняването на правото на данъчен кредит са в един и същ данъчен период, какъвто е случаят при прилагането на чл. 73а от ЗДДС във връзка с § 18, ал. 2 от ЗДДС. Затова, в този случай не се дължи лихва за забава поради липсата на задължение (включително потенциално), което да произведе лихвата. Този извод се налага и от принципа за недискриминация и равнопоставеност, който би бил нарушен, ако се поставят в по-благоприятно положение лицата, които въобще не се начислили данък, от тези, които са го начислили, макар и със закъснение. Съгласно § 18, ал. 3 от ПЗР алинея 2 и чл. 73а се прилагат и за неприключилите към датата на влизане в сила на този закон административни и съдебни производства.

С оглед на изложеното, според настоящия съдебен състав на ВАС касационната жалба е основателна. Обжалваното решение на АС-гр. В. в частта му, в която е отхвърлена жалбата на

"АГРОСПЕКТЪР" - ООД - гр. К. срещу РА № 800304/23.10.08г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Д., потвърден с решение № 696/16.12.08г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- гр. В. при ЦУ на НАП, относно определената лихва за забава за данъчния период м. юни 2007г. в размер на

50 374.25 лв., като постановено в противоречие с материалния закон и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в посочената част. При този изход на делото на

"АГРОСПЕКТЪР" - ООД - гр. К. следва да се присъдят разноски за първоинстанционното производство съобразно уважената част от жалбата, а на ответника - съобразно отхвърлената част от жалбата. Според мотивите на решението общият размер на спорните задължения е 538 195.62 лв. /267 948.71 лв. + 270 246.91 лв./. Ако уважената част от жалбата е в размер на

267 948.71 лв. + 50 374.25 лв. /318 323 лв./, то при направени разноски в размер на 6 850 лв., на жалбоподателя за уважената част следва да се присъдят 4 051.52 лв. Ответникът претендира разноски в размер на 5854.93 лв. за потвърдената част от РА в размер на 270 246.91 лв. След като сумата от 270 246.91 лв. се намали с лихвата в размер на 50 374.25 лв., потвърдената част от РА е за задължения в размер на 219 872.66 лв. и съответната част на разноските е в размер на 4 762.81 лв. При това положение, на жалбоподателя за първоинстанционното производство не следва да се присъждат допълнително разноски по компенсация. За касационната инстанция на касатора следва да се присъдят разноски в размер на 1457.48 лв. за адвокатско възнаграждение, определено по реда на чл. 161, ал. 2 от ДОПК, както и 25.00 лв. - държавна такса.

Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 604 от 10.04.09 г. на Административен съд - гр. В., постановено по адм. д. № 49/09 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "АГРОСПЕКТЪР" - ООД - гр. К. срещу РА № 800304/23.10.08г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Д., потвърден с решение № 696/16.12.08г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- гр. В. при ЦУ на НАП, относно определената лихва за забава за данъчния период м. юни 2007г. в общ размер

50 374.25 лв. и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ

РА № 800304/23.10.08г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Д., потвърден с решение № 696/16.12.08г. на Директора на Дирекция "ОУИ"- гр. В. при ЦУ на НАП, относно определената лихва за забава за данъчния период м. юни 2007г. в общ размер 50 374.25 лв.

ОСЪЖДА

Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. В. при ЦУ на НАП да заплати на "АГРОСПЕКТЪР" - ООД - гр. К. разноски за касационното производство в размер на 1482.48 лв. /хиляда четиристотин осемдесет и два лева и четиридесет и осем стотинки/.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ З. Ш.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. З./п/ Е. М.

М.З.