Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Народно читалище“Съзнание 1915“, представлявано от председателя Г.Б,подадена чрез процесуалния представител адв. Д.И,против решение №78 от 15.02.2019г.,постановено по адм. д. № 350/2018г. на Административен съд - Монтана, с което е отхвърлена като неоснователна неговата жалба против Решение № 01-2600/3310 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за налагане на финансова корекция /РФК/ в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт и подобряване на културен дом - Народно читалище "Съзнание 1915" с. С.ци, общ. Вълчедръм, обл. Монтана" и избран изпълнител на одобрен проект по договор за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от Е. З. Ф за развитие на селските райони / ЕЗФРСР/.
С жалбата са релевирани трите касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК с твърдения, че оспореното решение е постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано.Касаторът възразява срещу „несъобразяването на позицията” на читалището преди вземане на решението за налагане на финансова корекция от административния орган и счита това за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което съдът не е взел предвид. Счита за неправилни и изводите на първоинстанционния съд, свързани с неспазването на срока за издаване на РФК по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и издаването на административния акт със закъснение от 7 месеца. Сочи, че съдът не съобразил, че процесното РФК е издадено по отменен административен акт, а именно т. 10 и т. 11 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, ЕЗФРСР, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК/. Настоява, че като възложител не е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. и противно на изложените от съда мотиви, приетите от него критерии към потенциалните изпълнители на обществената поръчка не са непропорционално тежки - с оглед сложността, стойността и обема на поръчката. Счита, че въведената от възложителя „комбинация” от необходим оборот, натрупан опит и изпълнение на договори с подобен предмет и наличие на собствени финансови средства е законосъобразна и гарантира качествено и своевременно изпълнение на предмета на обществената поръчка. По тези съображения моли ВАС да отмени решението на съда и решението на ДФЗ за финансова корекция, а в случай, че решението бъде потвърдено, да приеме, че наложената финансова корекция не следва да се възстановява - поради изпълнение на изрично указание на Управляващия орган. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адв.. И и в писмена защита с посочени две решения на ВАС,поддържа касационната жалба.
Ответната страна по касационната жалба - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/ с писмена молба, подадена чрез юрк. А.И оспорва касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът е обсъдил доказателствата, становищата на страните и относимата и приложима материалноправна уредба, като за приетото се е обосновал. Намира, че в процесната процедура по възлагане на процесната обществена поръчка от възложителя са били допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 25, ал. 6, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП отм. , които правилно са били квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., субсумирана съобразно чл. 70, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във фактическия състав на т. 10 и т. 11 от МОФК – неправомерни критерии/изисквания –кандидатът да има изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове и други обществени сгради за последните три години, което е несъответно на предмета на поръчката и възпрепятства участието на потенциални кандидати, както и въвеждане на дискриминационни технически спецификации-поради това, че поставените от възложителя условия са непропорционално тежки, с оглед стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Намира за правилни изводите на съда, че няма нищо специфично в извършване на СМР на поръчка с предмет ремонт и подобряване на културен дом и то в процедура чрез набиране на оферти с публична покана по реда на глава 8а от ЗОП във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 1 от ЗОП отм. , доколкото за тези обществени поръчки законодателят е приел, че принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. могат да бъдат спазени и чрез прилагането на по - опростени правила. Сочи, че административният орган законосъобразно е определил и размера на корекцията, защото в случая извършените нарушения се субсумират по т. 9 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, за които се предвижда стойност на финансова корекция в размер на 25%, която в зависимост от тежестта и вида на нарушенията може да бъде намалена до 5 % от стойността на договора, като определеният размер от 10% е към минимума и за него са изложени и подробни мотиви. Счита също, че правилно е определена и основата, върху която се налага корекцията, а именно: 10% от стойността на финансовата помощ, получена за допустимите разходи по договора. Предлага обжалваното решение на съда да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
Административният съд - Монтана е сезиран с жалба на Народно читалище“Съзнание 1915“ срещу Решение №01-2600/ЗЗ10 от 28.02.2018г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет .Финансовата корекция е в размер на 22 202, 80 лв. без ДДС, стойността на ДДС е 4, 440, 56 лв. или общ размер на задължението -26 643, 35 лв.
Оспорващият възразил, че като възложител не е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. и противно на изложените от административния орган мотиви, приетите от него критерии към потенциалните изпълнители на обществената поръчка не са непропорционално тежки - с оглед сложността, стойността и обема на поръчката, а и въведеният от него „комбиниран критерий” от изискуем оборот, опит и изпълнение на поне 3 договори за обекти с подобен предмет и наличие на собствени финансови средства, бил законосъобразен и гарантиращ качествено и своевременно изпълнение на „сложния” предмет на обществената поръчка. Възразил и, че не било доказано процесното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на ЕС. Така обосновал съображения за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушения на материалния закон, а твърдял и неспазване на установената форма, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона отм. енителни основанията по чл. 146, т. 2 -т. 5 от АПК.
Съдът отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Производството е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ /обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г./и приложими за него са процесуалните правила по ЗУСЕСИФ, и управляващ орган, одобрил проекта, в случая е ДФ „Земеделие“, който се ръководи от изпълнителен директор.
От приложените към административната преписка писмени доказателства съдът установил, че атакуваното решение съответства на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа правните и фактически основания за издаването му. Съобразил, че е била спазена разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на бенефициера е дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен срок, от което той се е възползвал. Съдът констатирал, че в публичната покана на процесната поръчка са били посочени следните критерии за подбор: минимален, документално доказан оборот от дейности в строителството за предходните три години) в размер на: 500 000 лв. ; да има изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове и други обществени сгради за последните три години, като под израза "обекти от подобен вид" трябва да се разбира договор за СМР и ремонт на обществени сгради - читалища, културни домове и други обществени сгради на стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка; Наличие на собствени финансови средства в размер на 220 000 лева под формата на парични средства или възможност за достъп до кредитни линии от търговски банки, след публикуването на поканата. Установил също, че в точка VIII. „Изисквания за технологията на изпълнението от Техническите спецификации“, приложение към публичната покана, било посочено, че следва да се спазват изискванията на ПИПСМР, ЗУТ и БДС за изпълнение на предвидените видове работи, но при посочване на приложимите стандарти не била спазена разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 г.), тъй като не била предвидена възможност за прилагане на еквивалентни стандарти. Счел за вярна констатацията на административния орган, че поставените условия са непропорционално тежки, с оглед стойността, сложността и обема на обществената поръчка, най – вече по отношение на заложеното изискване участникът да има изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове и други обществени сгради за последните три години на стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка. Приел, че заложените от възложителя условия са в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. , съгласно която критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.Преценил, че незаконосъобразно възложителят е въвел ограничения, които стесняват кръга от лица - участници в процедурата по проведената обществена поръчка, при което закономерно се е явил само един кандидат- „Стромет 2004" гр. К., който единствено е отговарял на заложените от жалбоподателя завишени критерии. По тези съображения съдът приел за обоснован и законосъобразен извода на административния орган, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е допуснал нарушения на чл. 25, ал. 6 ЗОП отм. , във вр. с чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. и на чл. 30, ал. 2 от ЗОП отм. , във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП отм. , Наред с това, съдът изложил подробни съображения относно основанията за налагане на финансова корекция, регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,след като е констатирал, че са осъществени елементите на фактическия състав на понятието „нередност“. Позовал се на Методология за определяне на финансови корекции (МОФК), приета с ПМС № 134/2010 г. (отм. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), приложима за програмния период. Съдът приел и за правилно определена основата, върху която се изчислява корекцията, тъй като към датата на издаване на оспореното решение нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е изменена (ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) като е добавено изречение второ, което гласи: „За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране“.
Първоинстанционният съд е приел за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че в административното производство не било доказано процесното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на ЕС. Посочил, че съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 вр. чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. обуславя извод, че при констатиране на нередност по чл. 143 от Регламент 1303/2013 г., държавите-членки се задължават да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като не съществува изискване да се доказва наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност.
Постановеното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна.
Неоснователен е доводът на касатора, че като възложител, залагайки изискване, свързано с изпълнението на 3 обекта от подобен вид – читалища, културни домове и други обществени сгради, както и разполагане с налични собствени средства минимум 220 000 лв. под формата на парични средства или достъп до кредитни линии от търговски банки, е искал да избере „икономически стабилна фирма”, с доказани възможности и натрупан опит. Законодателят не е предвидил такива ограничения в нормативните актове, поради което неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този начин той е ограничил възможността за участие в процедурата на други потенциални участници, което е предопределило и изхода от процесната поръчка - един участник, който е избран за изпълнител в процедурата. Известно е, че в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност възложителят може да регламентира собствени критерии за участие, които обаче не следва да водят до ограничаване на достъп до процедурата по обществената поръчка на участници, които имат необходимото икономическо, финансово състояние, технически възможности и квалификация, да изпълнят поръчката, но не отговарят на изкуствено завишените условия на възложителя й. В настоящия случай са били заложени изисквания, които не съответстват на предмета, обема и сложността на обществената поръчка и представляват ограничително условие по смисъла на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. , Изложеното по-горе в пълна степен се отнася и за нарушението по чл. 30, ал. 2 от ЗОП отм. , във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП отм. - непредвидена възможност за прилагане на еквивалентни стандарти, което също е довело до съществени ограничения на потенциалните участници.
Неоснователно е и наведеното с касационната жалба възражение за естеството на извършеното от органа нарушение на процедурата, свързано със забавеното издаване на решение за налагане на финансова корекция -извън срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Настоящият състав счита, че макар в случая да не е спазен регламентирания в тази норма едномесечен срок за издаване на решението на управляващия орган, то това не съставлява съществено нарушение. Безспорно е установено, че на жалбоподателя е осигурена възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като това е сторено от възложителя в посочения срок с писмо с вх. № 01-2600/ЗЗ10 от 07.07.2017 г. и е прието от органа за неоснователно, но решението за налагане на финансовата корекция е издадено повече от седем месеца след това. Въпреки закъснението, следва да се вземе - предвид обстоятелството, че посоченият срок в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не е преклузивен, а инструктивен, че не е налице нарушение, което да съставлява основание за отмяна на атакувания административен акт само на това основание. В този смисъл и решение № 7476 от 20.05.2019 г. по адм. д. № 9129/2018 г. на ІV отд. на ВАС.
Правилни са изводите на съда досежно изчисления от управляващия орган размер на наложената финансова санкция. В мотивите на съдебното решение правилно и обосновано е преценено, че към датата на издаване на процесния административен акт е действала новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017г.),съобразно която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20% от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. Тази материалноправна норма е влязла в сила на 30.10.2017г. и оспореният административен акт е издаден след влизането й в сила, С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд правилно се е съобразил с чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон.
Посочените в касационната жалба 3 решения на ВАС и още едно - в писмената защита-наVІІ отд. на ВАС и едно на ІV отд. на ВАС са по случаи, неидентични на настоящия .
Неоснователно е и твърдението на касатора, че финансовата корекция е наложена по отменен нормативен акт-приетата с Постановление № 134 на МС от 05.07.2010 г. Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР. Методологията е отменена с ал. 1 на § 1 ПЗР на ПМС № 57 на МС от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Според ал. 2 на същата преходна разпоредба обаче ПМС № 134 от 2010 г. за приемане на Методологията се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Настоящия случай касае програмния период за ПРСР за периода 2007-2013 г. а и - видно от приложеното по делото писмо изх.№ 01-1100/53 от 07.02.2019г. на Изпълнителния директор на ДФЗ - няма издаден окончателен контролен доклад за този програмен период, поради което приложение в настоящия спор намира МОФК.
Така напр. в решение № 14169 от 23.10.2019 г. по адм. д. № 15664/2018 г., ІV отд. на ВАС.
Доводът на касационния жалбоподател, че първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви и съображения по неговите възражения също е неоснователен. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с обосновани правни изводи, които настоящият касационен състав споделя.
Предвид горните съображения ВАС намира, че обжалваното решение на АС - Монтана е съобразено с материалния закон, без съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е обосновано, т.е. не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, релевираното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е своевременно заявено – с молба на л. 35, но е неоснователно. Съдът съобрази, че процесуална защита на тази страна не е осъществена, а в молбата няма изложени каквито и да е съображения по съществото на спора. Поради това счита, че то следва да бъде оставено без уважение, по аргумент от разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК(Изм. - ДВ, бр. 8 от 2017 г.), във връзка с чл. 144 от АПК, регламентираща, че в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение №78 от 15.02.2019г.,постановено по адм. д. № 350/2018г. на Административен съд - Монтана.
О. Б. У. искането на Народно читалище "Съзнание 1915", с. С.ци, общ. Вълчедръм, обл. Монтана, представлявано от председателя Г.Б, за разноски по делото.
О. Б. У. искането на Държавен фонд „Земеделие“– Разплащателна агенция, за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение на процесуалния му представител пред настоящата инстанция.
Решението е окончателно.