Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година срещу решение № 85/09.07.2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 167/2019 година, с което е отменено негово решение № РД-02-36-595/10.05.2019 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения за осъществяване на нарушението на чл. 2, ал. 2 от Закон за общетвените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП). Изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение били неправилни. Нарушението било правилно калифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (НОФК, Наредба за посочване на нередности). Определеният процент финансова корекция бил съобразен с тежестта на нарушението и бил правилно наложен върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001–1.010–0001–C01–U–01 от 05.02.2018 година с изпълнител „РЕГИОПЛАН“ ЕООД. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община В. срещу решение № РД-02-36-595/10.05.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.
Ответникът, община В. в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
Производството пред Административен съд гр. В. е образувано по жалба на община В. срещу решение № РД-02-36-595/10.05.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.
С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община В. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16RFOP001–1.010–0001–C01–U–01 от 05.02.2018 година с изпълнител „РЕГИОПЛАН“ ЕООД. С акта е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закон за общетвените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), представляващо незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е калифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмна форма, при спазване процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда, в изготвената от общината методика за оценка били включени качествени показатели, като било предвидено тяхното оценяване от членове на комисия за провеждане на процедурата. Разписани били стъпки за оценяване, по които се поставяли точки в зависимост от изпълнението на изискванията на методиката, без да се анализира колко добре, подробно и всеобхватно е написано изложението, и при липса на каквито и да било субективни елементи и хипотези.
Решението на първоинстанционния съд е неправилно:
Страните не спорят по фактите. Релевантни са тези досежно начина на формулиране на използваната методика за оценка като текста на същата е приложен като доказателство по делото и няма да бъде пренасян в мотивите на касационното решение.
Пред касационната инстанция страните не спорят и, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение.
Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон в частта на констатираното нарушение:
В процесната методика за оценка е посочено, че комплексната оценка за икономически най-изгодното предложение ще се извърши на два етапа: - оценка на „Техническото предложение“ и – оценка на „Предлаганата цена“. Констатираният от РУО проблем относно начина на формулиране на методиката е в частта досежно оценката на Техническото предложение по показател „Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“. Тежестта на този показател е 60% от компексната оценка на офертата. Определянето на оценка, респективно присъждането на точки по показателя, е обвързано с предлагането на допълнително качество на изпълнение, обхващато допълнителни мерки, надграждащи задължителните изисквания, покривани от изискуемите в процедурата изисквания. Методиката включва пет надграждащи обстоятелства над базовите, всяко от които добавя по 20 точки. Когато предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя (т. е.участникът е представил описание на дейностите и е предложил организация на персонала), участникът получава 1 точка. Когато освен базовото изискване, участникът надгражда с някое от изписаните обстоятелства, офертата му получава с по 20 точки за надграждащо обстоятелство. Последните обаче са конструирани по начин, че се оценява пълнотата на изложението и съдържанието, а не качеството на изпълнението. Първият надграждащ фактор касае описанието на разпределението на експерти на ниво задача, без да е ясно по какъв начин представянето на такова описание гарантира обективно качеството на изпълнение. Следващото надграждащо обстоятелство е свързано с дефиниране на ресурси за изпълнение на дейността, без също да се изяснява по какъв начин дефинирането на тези ресурси гарантира качественото изпълнение на предмета на поръчката. Следващите три надграждащи обстоятелства са свързани с предложени от участника мехонизми за вътрешен контрол и мониторинг, начин на комуникация с възложителя и организационни мерки и отговорности на персонала.
Възможността за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70 ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка обаче също трябва да дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, а не пълнотата на изложението и съдържанието. В конкретната хипотеза изводите на първоинстанционния съд за използване на знания от експерти при оценката са неотносими към поставения проблем:
Касационната инстанция напълно споделя извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че начинът на формулиране на критериите по скалата в различните й точки, в случая противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала, при оценяването взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, както и доколко са налице отделните критерии. Оценява се самия факт на предлагането на механизми за контрол например, а не по какъв начин предложените гарантират качествено изпълнение. По този начин е невъзможно да се оцени изпълнението, което се предлага с оглед предмета на поръчката. Нарушението по посочената точка е осъществено пряко в противоречие със забраната да се оценява пълнотата и съдържанието на представяне на информацията.
По отношение на неясните изрази: ЗОП изисква от възложителите да изготвят методки за оценка на офертите, които осигуряват информация за правилата, които ще прилагат експертите при определяне на оценка по всеки показател. При оценка например на предложените механизми за вътрешен контрол и мониторинг в методиката липсва критерий, по който ще се изясни кога един механизъм гарантира качественото изпълнение на поръчката и кога. При оценка на офертата например по надграждащ показател №5 не става ясно какво разбира възложителят под „разумно ниво“ на ограничаване на риска, както и по какъв начин предложените мерки допринасят за оценка на качеството на изпълнението.
Касационната инстанция споделя и извода за липса на възможност за обективно оценяване, предвид например предоставената субективна възможност всеки участник по собствено разбиране да включва в офертата предложени ресурси за изпълнение, без да е ясно спрямо кои дейности. При това положение оценителната комисия може да попадне в ситуация, в която ще сравнява различни ресурси за различни дейности, а не качество на ресурса за една дейност. По този начин безспорно не може да се обоснове извод за най-качествена оферта, тъй като обективно се оценяват нееднакви надграждащи елементи.
Гореизложеното обосновава извод за неправилност на изводите на първоинстанционния съд и правилно приложение на материалния закон от ръководителя на управляващия орган по програмата.
За нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. в съответствие с материалния закон органът е определил корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор при съобразяване на тежестта на нарушението.
Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд гр. В. следва да бъде отменено, а вместо него постановен друго, с което да се отхвърли жалбата на община В. срещу решение № РД-02-36-595/10.05.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Последното е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, при спазване процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.
Предвид изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за две инстанции в размер на 100 лева (сто лева) юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ за всяка съдебна инстанция и 108, 60 лева заплатена държавна такса по сметка на ВАС.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 85/09.07.2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 167/2019 година, В. К. П:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община В. срещу решение № РД-02-36-595/10.05.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.
ОСЪЖДА община В. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 308, 60 лева (триста и осем лева и шестдесет стотинки), разноски по делото. Решението е окончателно.