Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) 2014-2020г., против решение № 2/04.01.2020г., постановено по адм. дело № 566/2019г. по описа на Административен съд – Ловеч, с което е отменено негово решение № РД-02-36-1256/07.11.2019г.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът счита, че неправилно първоинстанционния съд е обосновал своя акт с мотиви за неналичие на извършени две нарушения от страна на бенефициера община Л.. По отношение визираното в отменения административен акт ограничително изискване за пълна проектантска правоспособност за проектанта по част „План по безопасност и здраве“ се твърди, че част ПБЗ може да бъде проектирана от всички правоспособни лица посочени в § 1, т. 1от ДР на ЗКАИИП, като формулираното изискване в обявлението, че този експерт следва да притежава пълна проектантска правоспособност от КИИП или аналогичен регистър е ограничително. Извода на съда, че в обявлението възложителя е посочил или аналогичен регистър, не води до извод, че се касае за регистъра воден от камарата на архитектите в България, а касае вписването на инжинерите-проектанти в друга държава-членка на ЕС. това изискване е разубеждаващо, тъй като участник който разполага в персонала си само с архитекти с ППП, но вписани в КАБ няма да могат да участват в обществената поръчка. Незаконосъобразен се явява и довода на съда, че нарушението не попада в квалификацията като нередност по т. 11, бук. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, 1 от Наредбата, тъй като се касае именно за незаконосъобразен критерий за участие, който не е дискриминационен но води до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

По отношение посоченото в акта нарушение на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП се твърди, че в документацията, възложителят е поискал пълно описание на задълженията за всички части по проекта, като предмет на съдебния контрол е не дали след изработване на проекта в него е включена част ОВК, а дали комисията е спазила изискванията на възложителя, заложени в документацията, по всяка част от проекта да има пълно описание на отговорностите и задълженията. След като техническото предложение на участника е било непълно, той е следвало да бъде отстранен. Неправилен е и извода на съда, че нарушението на нормата на ЗОП не съответства на визираната в акта нередност по т. 14, тъй като се касае именно за неправилно приложени в хода на процедурата критерии за подбор, като е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Не на последно място се сочи, че правилно УО е приложил пропорционалния метод за определяне размера на корекцията, тъй като в конкретния случай точното финансово отражение не би могло да бъде определено.

Касаторът претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът – община Л. оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се потвърди.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за частично основателна по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено решение № РД-02-36-1256/07.11.2019г. на УО на ОПРР, с което за установена нередност по сигнали рег. № 1110 и № 1111 е наложена финансова корекция на община Л., в качеството й на бенефициер, в размер на 144 209.43лв. с ДДС. Посочената сума представлява 10% от разходите по договори сключени от общината със съответните изпълнители.

За обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община К. е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проекти на община Л., финансирани по ПО 1 на ОПРР 2014-2020г., по шест обособени позиции.

В резултат на проведените възлагателни процедури са сключени шест договора възложителя на поръчката – община Л. и съответните избрани изпълнители.

Бенефициера е бил уведомен от УО на ОПРР 2014-2020г., за регистриран сигнал за нередност № 1110 и № 1111 за следните нарушения във връзка с незаконосъобразни критерии за подбор : по т. 2.1.1 – изискване за „опит“ в областта на проектирането с период на придобиване предходните три години и в областта на строителството /без проектиране/ с период на придобиване в рамките на предходните 5 години; по т. 2.1.2 – изискване за техническия ръководител, с професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2-4 от ЗУТ или еквивалентна; по т. 2.1.3.-изискване, за част от екипа на проектантите да са вписани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/.

В т. 2 от писмото е нарушение за незаконосъобразно класиране: по т. 2.1 за ОПЗ 3- техническото предложение на участника „Бибо 69“ ЕООД не отговаря на Техническата спецификация и поставените от възложителя условия; по т. 2.2. за ОП4- в техническото предложение на „БМ-Г. И“ ЕООД не са описани задълженията на проектанта по част ОВК.

УО е приел, че описаното в т. 2.1.2 и т. 2.1.3 е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а по отношение нарушението касаещо незаконосъобразно отстраняване по обособена позиция № 3 и № 4 е нарушена нормата на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушената разпоредба по отношение първото нарушение – чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е посочил, че нарушението съставлява нередност по т. 11, бук. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности; а по отношение второто нарушение – чл. 107, т. 2, бук. „а“ вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съставляваща нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За да постанови своя акт УО е изложил следните мотиви :

1. видно от раздел III.1.3 “технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят е изискал „Участникът да разполага с персонал, с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката по съответната обособена позиция /собствени, наети или на друго основание за ползване на експерти/ в това число минимум: 3.1. За изпълнени на проектирането: 3.1.1. Проектант част „Архитектурна“ - пълна проектантска правоспособност/ППП/ от КАБ или аналогичен регистър; 3.1.2. Проектант част „Конструктивна“ - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.3. Проектант част ПБЗ - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.4. Проектант част ВиК - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.5. Проектант част „Електрическа“ - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.6. Проектант част ОВК - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.7. Проектант по част „Енергийна ефективност“ - ППП или аналог, регистър; 3.1.8.Проектант част „Пожарна безопасност“ - проектантска правоспособност от КИИП/КАБ или аналог, регистър; 3.1.9. Проектант част „План за управление на строителните отпадъци“ /не се изисква за Обособена позиция №1/ - проектантска правоспособност от КИИП/КАБ или аналог, регистър.“. Прието е от органа, че поставеното минимално изискване, проектантите по цитираните в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението на инвестиционния проект да притежават ППП от КИИП, е ограничително само за проектанта по част „План по безопасност и здраве“ /ПБЗ/, тъй като последната част е интердисциплинарна и може да бъде проектирана от проектанти, вписани в регистрите и на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/ и на КАБ. Съответно част „План за безопасност и здраве“ може да бъде проектирана от всички, посочени в §1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП правоспособни лица - проектанти, включително от инженери и от архитекти.

2. Относно твърдението за незаконосъобразно класиране по ОП № 4, УО на ОПРР е приел, че офертата на избрания изпълнител по ОП № 4 „БМ-Г. И“ ЕООД не отговаря на изискванията на закона и на възложителя, тъй като относно посоченият проектант по част ОВК инж. И.Й е пропуснал да отрази неговите конкретни задължения в техническото си предложение, съгласно изискванията в т. 9.3 на стр. 22 от документацията в нарушение на чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Въз основа на установената фактическа обстановка и анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган и при спазване процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон съдът е съобразил регламентацията в чл. 2, ал. 2 от ЗОП и относимите правни норми визирани в ЗУТ, ЗКАИИП, ЗППК и в Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране…….. Посочил е, че Планът за безопасност и здраве се изготвя в съответствие с изискването на чл. 9, ал. 1 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд и е част от инвестиционния проект и се изработва в съответствие с разпоредбите на ЗУТ. В случай, че възложителят възлага изработването ПБЗ на координатора по безопасност и здраве на етапа на инвестиционното проектиране, същият трябва да притежава пълна проектантска правоспособност или да има в състава си физическо лице /лица/, което притежава такава, придобита по реда на ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ). Прието е от решаващия съд, че посоченото от възложителя изискване за проектант с пълна ППП от КИИП или аналогичен регистър, не е ограничително, тъй като част ПБЗ може да бъде проектирана от всички правоспособни лица, посочени в §1, т. 1 от ЗКАИИП, независимо дали са инженери или архитекти. Действащото към момента на обявяването на обществената поръчка законодателство не предвижда никакви ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които изработват част ПБЗ. Съдът е посочил още, че доколкото в Наредба №2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи не определя специалността на проектанта, който има право да изготви ПБЗ, следва да се приеме, че Планът по безопасност и здраве може да бъде изработен и от проектант-архитект. В случаят възложителят е поставил изискване за проектанта по част ПБЗ, да бъде вписан в КИИП или аналогичен регистър. При справка с нормативната уредба, регламентираща проектанските отношения се установява, че „аналогичния регистър“ е този на КАБ. Прочита на така поставеното изискване от възложителя за проектанта по част ПБЗ, да бъде вписан в КИИП или с възможност за проектантите, вписани в аналогичен регистър не се явява ограничително по отношение на архитектите, притежаващи ППП от КАБ, както е приел административният орган.

Освен горното, съдът е приел и, че УО неправилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, бук. „а“ от Наредбата, тъй като ограничителното изискване не се явява дискриминационно и не води до ограничаване достъпа на кандидатите до съответната процедура.

По отношение второто визирано в оспорения акт нарушение на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП съдът е посочил, че в т. 9.3 от документацията, възложителят изрично е предвидил всеки един участник да „направи пълно описание на начините за разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от него специалисти проектанти. В раздел IV.3 „допълнителна информация“ от обявлението и в т. 3 от документацията е посочено, че „Длъжностите на експертите по т. 3.1.1 до т. 3.1.9 могат да бъдат съвместявани. Тъй като функциите на проектант по част „Енергийна ефективност“ и по част „ОВК“ ще бъдат изпълнявани от едно лице, то не е било необходимо, според съда, в Техническото предложение отделно да се описват задълженията на това лице и за част „ОВК“, поради това, че са аналогични с тези по част „Енергийна ефективност“. Освен това съдът е посочил, че в техническата спецификация на възложителя по отношение проектиране на част „ОВК“ тя се отнася само „ако е приложима“, а в конкретния случай касаещ сградата на ул. „Ген. Скобелев“ № 26, гр. Л. по част „ОВК“ няма предвидени задължения за поддържане на строежа.

В предвид на горното съдът е приел, че избрания изпълнител „БМ-Г. И“ ЕООД отговаря на изискванията, покриващи необходимото изпълнение и няма основания за отстраняването му. Посочено е, че не е било необходимо изработване на тази част и по отношение на избрания изпълнител са изпълнени изискванията на възложителя. Отстранения участник „Димко 6“ ЕООД не е предложил каквито и да са специалисти в съответните части и в неговото предложение не се съдържат предложения относно организацията на човешки и технически ресурси, като съпоставката между неговото предложение и това на спечелилият поръчката не обосновава неравно третиране.

Съдът е посочил освен това, че описаното от административния орган нарушение на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП не попада в хипотезата на нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като същото не касае критериите за подбор, нито техническите спецификации.

С горните мотиви АС – Ловеч е преценил, че не са налице сочените от УО ограничителни изисквания към участниците, поради което липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. При това заключение първоинстанционният съд е намерил за безпредметно обсъждането на въпроса за финансовото отражение на нарушенията и размера на финансовата корекция, при което е отменил оспореният индивидуален административен акт.

Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно.

Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. ПО О. И. Н НА ЧЛ. 2, АЛ. 2 ОТ ЗОП :

Между страните не е налице спор по фактите, а дали с реализирането им е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, по силата на която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Даденият от АС – Ловеч отрицателен отговор е правилен.

При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. По силата на чл. 63, ал. 1, изр. първо ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.

Анализът на цитираните норми сочи, че основните фактори, с които следва да се съобразява възложителят при залагане на изисквания към участниците, са предметът, стойността, обема и сложността на поръчката, както и изискванията да не създават необосновани пречки за участие в процедурата и да гарантират качественото изпълнение на нейния предмет.

В конкретния случай безспорно се установява, че в Раздел III.1.3 от документацията е заложил като изискване проектанта по част „План по безопасност и здраве“ да притежава пълна проектантска правоспособност от КИИП.

Изводите на съда и на УО съвпадат по отношение на факта, че част „ПБЗ“ може да бъде проектирана от всички правоспособни лица, предвид нормата на § 1, т. 1 от ЗКАИИП, независимо дали са инженери или архитекти. Действащото към момента на обявяването на обществената поръчка законодателство не предвижда никакви ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които изработват част „ПБЗ“. Това се извлича от имащите отношение към спора правни норми – чл. 230 от ЗУТ посочваща кои лица имат право да изработват устройствени планове и инвестиционни проекти, а това са проектанти – физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Нормата посочва още, че условията и реда за признаване на пълна проектантска правоспособност се определя със закон – това е ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ).

В чл. 7 от ЗКАИИП законодателят е посочил кои лица с диплом от висше училище и с определена професионална квалификация притежават ограничена проектантска правоспособност и кога пълна. В чл. 9 от с. з. е посочено, че архитектите, ландшафтните архитекти и урбанистите, които имат пълна проектантска правоспособност, задължително членуват в Камарата на архитектите, като същото се отнася и до инженерите, които имат пълна проектантска правоспособност.

В закона е прието, че професионална организация на архитектите, на ландшафтните архитекти и на урбанистите, с пълна проектантска правоспособност е Камарата на архитектите, а на инженерите, с придобита пълна проектантска правоспособност е Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

Както съдът, така и УО са приели, че част „ПБЗ“ по своята същност е интердисциплинарна и може да бъде проектирана, както от проектанти вписани в КИИП, така и от такива вписани в КАБ. Правилни са изводите, че План за безопасност и здраве се изготвя в съответствие с изискванията на чл. 9, ал. 1 от Наредба № 2/22.03.2004г., за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. В Наредбата липсва предвидено от законодателят правило относно специалността на проектанта, който има право да изготвя „ПБЗ“, поради което този план може да бъде изработен и от проектант – архитект.

В конкретния случай неправилно съдът е посочил в съдебния акт, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е взел в предвид, че възложителят е поставил като условие не само проектанта по част „ПБЗ“ да бъде вписан в КИИП но и в аналогичен регистър. Основателен е довода в касационната жалба, че това изискване на възложителя касае инженерите-проектанти в друга държава-членка на ЕС, но не е и проектантите-архитекти, тъй като изрично не е посочил, че лицата следва да имат пълна проектантска правоспособност и по КАБ, предвид посоченото от възложителя „или аналогичен регистър“. Тези изводи на касаторът следват от разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, където е предвидено, че когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Аналогичен регистър означава такъв който е сходен, подобен т. е. такъв професионален регистър който е предвиден в държавата от която е експерта на съответния участник. Посоченото от възложителя „или аналогичен регистър“ не означава, че се има в предвид регистъра на КАБ, като е следвало възложителя изрично да го посочи в изискването си касаещо правоспособността на експерта по част „ПБЗ“. Изводите на решаващия съд, че аналогичен регистър на този по КИИП се явява КАБ е неправилен, предвид факта, че този регистър касае чуждестранните участници като този извод се извлича от нормата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП. Използвайки израза „ пълна проектантска правоспособност от КИИП или на аналогичен регистър“ възложителят е нарушил нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като въведеното от него изискване се явява ограничително – то би могло да има разубеждаващо действие по отношение на стопански оператори, които разполагат с персонал от архитекти с пълна проектантска правоспособност, които могат да предложат като експерти за изпълнение на обществената поръчка, но тъй като те са вписани задължително в КАБ, а не в КИИП, то няма да отговарят на поставеното от възложителя условие, което би довело и до тяхното отстраняване.

ПО О. И. Н НА ЧЛ. 107, Т. 2, БУК. „А“ ОТ ЗОП :

В т. 9.3 от документацията за участие в обществената поръчка, възложителят е предвидил всеки участник да направи „пълно описание на начините за разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от него специалисти проектанти“, както и при осъществяване на авторски надзор да се посочат специалисти, като бъдат описани техните конкретни задължения и отговорности.

Установява се безспорно, че в техническото предложение на избрания участник „БМ-Г. И“ ЕООД задълженията на проектанта по част „ОВК“ и авторски надзор не са описани, като спорния въпрос е дали липсата на такова описание е довело до неправилно неотстраняване на участника т. е. дали той е трябвало да бъде отстранен от оценителната комисия.

Съдът е посочил, че възложителят е заложил като правило, че длъжностите на експертите по т. 3.1.1 до т. 3.1.9 могат да бъдат съвместявани, като функциите на проектант по част „Енергийна ефективност“ и по „ОВК“ ще бъдат изпълнени от едно лице, видно от офертата на избраното дружество. Съдът е приел, че поради това не е било необходимо в техническото предложение отделно да се описват задълженията на този експерт и за част „ОВК“, тъй като те са посочени в част „Енергийна ефективност“. Посочил е, че в Техническата спецификация, възложителят е поставил и като условие „ако е приложима“ т. е. следва да се извърши описание на задълженията на експерта по част „ОВК“, ако такава е предвидена за изпълнение по съответния проект. Видно от документацията за обществената поръчка, касаеща сградата на ул. „Ген. Скобелев“ № 26, гр. Л. за нея не е предвидена проектиране на част „ОВК“ т. е. безпредметно се явява от страна на участника да описва задълженията на експерта по отношение част от проекта, който не касае конкретния обект за изпълнение.

Настоящата съдебна инстанция приема изводите на решаващия съд за правилни, що се касае за липсата на извършване на проектиране по част „ОВК“ по отношение процесния обект, тъй като самият възложител е посочил в обявлението, че задълженията на всеки един експерт следва да бъдат описани подробно, но ако съответната част която следва да се проектира, по отношение конкретния обект, е приложима т. е. ако за съответния обект по отношение на който следва да се извършват СМР е нужно проектиране и по част „ОВК“, при липса на такова проектиране, то е безпредметно да бъдат описвани в подробно задълженията на експерта. Друго би било, ако това изискване на възложителя липсваше, тогава, независимо, че функцията се изпълнява от един експерт, то е следвало поне участникът да препрати към задълженията посочени в част „Енергийна ефективност“, ако не е повторил задълженията на проектанта в част „ОВК“, тъй като това е изискване въведено от възложителя и оценителната комисия е следвала да се съобрази с него, колкото и формално да е това. Но с оглед на посоченото по-горе, а именно въведеното от възложителя допълнително правило, че тези задължения следва да бъдат описани подробно, ако са приложими и наличието на доказателства, че за конкретния обект, не е имало проектиране по част „ОВК“, то не е налице допуснато нарушение на нормата на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП, даваща право на възложителя да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. УО не е анализирал в цялост изискването на възложителя в т. 9.3 от документацията, като по този начин неправилно е преценил наличието на извършено нарушение по чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП, тъй като представената оферта на участника „БМ-Г. И“ ЕООД.

С оглед наведените в касационната жалба доводи, че съдът неправилно е приел и, че нарушението по чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередности, то следва да се има в предвид, че тази разпоредба след изменението на Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /обн. ДВ бр. 67/23.09.2019г./, предвижда, че нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В описанието на нередността е посочено, че това касае неправилно прилагане на критериите за подбор или на спецификациите и на това основание е избран участникът който не отговаря на тези критерии за подбор. В конкретния случай, при евентуално наличие на предпоставки за извършено нарушение от страна на бенефициера на чл. 107, т. 2, бук. „а“ от ЗОП то това нарушение изцяло покрива изискванията на законодателя за нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като би бил избран участник, който неправилно не е бил отстранен от участие, тъй като офертата му е в противоречие с изискванията на възложителя визирани в обявлението за участие.

С оглед посоченото по-горе от касационната инстанция, че бенефициера община Л. при обявяване на обществената поръчка е нарушила нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП то следва съдът да прецени дали това нарушение е правилно подведено под съответния текст за нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /обн. ДВ бр. 27/31.03.2017г., изм. ДВ бр. 67/23.08.2019г./. Правилно УО е подвел процесното нарушение на норма от ЗОП като нередност по т. 11, бук. „а“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Използване на : основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В конкретния случай с въвеждане на посоченото от възложителя изискване за проектанта по част „ПБЗ“ което се явява в разрез с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП се ограничава именно достъпа на участници до процедурата свързана с обществената поръчка, като това минимално изискване, макар и свързано с предмета на поръчката се явява непропорционално.

За нередността е определена финансова корекция в посочен процентен показател - в размер на 10%. Органът е изложил съответстващи на тежестта на нарушението изводи при определяне размера на корекцията.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението са допустимите разходи по посочените в решението на УО договори за обществена поръчка, по обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 6, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор на л. 34 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение нарушението прецизно е обосновал извод за финансовото му отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Поставеният ограничителен критерий за подбор има финансово отражение върху бюджета на общността, тъй като засяга конкуренцията между местни и чуждестранни оператори, което от своя страна води до съществуваща невъзможност да се определи икономически най-изгодната оферта, както и ограничава участието на лица в съответствие с нормативните изисквания за годност и компетентни експерти.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

С оглед горното следва да се отмени решението на първоинстанционния съд в частта в която е отменено решение № РД-02-36-1256/07.11.2019г., на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., в частта с която на община Л. за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, бук. „а“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередности е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по следните сключени договори : по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-04/30.10.2018г., с изпълнител ДЗЗД „Гарант – Перфект“; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-03/22.10.2018г., с изпълнител „Инфраинженеринг – ДБ“ ЕООД; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-07/01.02.2019г., с изпълнител „Бибо 96“ ЕООД; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-05/31.10.2018г., с изпълнител „БМ – Г. И“ ЕООД и по договор № BG16RFOP001-1.020-0004-C01-S-05/25.01.2019г., с изпълнител „А. Б. И“ ЕООД и в тая част жалбата на община Л. следва да се отхвърли. Следва да се отмени и съдебното решение в частта за разноските. В останалата част съдебното решение като правилно следва да се потвърди.

Предвид изхода на делото, и с оглед факта, че на община Л. се определя финансова корекция, макар и само по отношение едното посочено в акта нарушение, на касатора се дължат направените и своевременно претендирани разноски за две съдебни инстанции в размер на 1 700лв., д. т. по касационната жалба; 4 378.40лв. адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция и такава сума и пред първата инстанция с оглед материалния интерес по частично отхвърлената жалба на община Л. и предвид нормата на чл. 8, ал. 2 вр. Чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004г., за минималните размери на адвокатски възнаграждения /изм. ДВ бр. 45/20.05.2020г./ и с оглед нормата на чл. 144 от АПК вр. Чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2/04.01.2020г., постановено по адм. дело № 566/2019г. по описа на Административен съд – Ловеч, в частта в която е отменено решение № РД–02–36–1256/07.11.2019г., на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., в частта с която на община Л. за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, бук. „а“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередности е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по следните сключени договори : по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-04/30.10.2018г., с изпълнител ДЗЗД „Гарант – Перфект“; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-03/22.10.2018г., с изпълнител „Инфраинженеринг – ДБ“ ЕООД; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-07/01.02.2019г., с изпълнител „Бибо 96“ ЕООД; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-05/31.10.2018г., с изпълнител „БМ – Г. И“ ЕООД и по договор № BG16RFOP001-1.020-0004-C01-S-05/25.01.2019г., с изпълнител „А. Б. И“ ЕООД, В. К. П:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Л. срещу решение № РД–02–36–1256/07.11.2019г., на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., в частта с която на община Л. за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, бук. „а“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередности е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по следните сключени договори : по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-04/30.10.2018г., с изпълнител ДЗЗД „Гарант – Перфект“; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-03/22.10.2018г., с изпълнител „Инфраинженеринг – ДБ“ ЕООД; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-07/01.02.2019г., с изпълнител „Бибо 96“ ЕООД; по договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-05/31.10.2018г., с изпълнител „БМ – Г. И“ ЕООД и по договор № BG16RFOP001-1.020-0004-C01-S-05/25.01.2019г., с изпълнител „А. Б. И“ ЕООД.

ОТМЕНЯ решение № 2/04.01.2020г., постановено по адм. дело № 566/2019г. по описа на Административен съд – Ловеч, в частта в която е осъдено министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Л. сума в размер на 100лв., представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение пред първоинстанционния съд.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2/04.01.2020г., постановено по адм. дело № 566/2019г. по описа на Административен съд – Ловеч, в останалата част.

ОСЪЖДА община Л. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 10 456.80лв. /десет хиляди четиристотин петдесет и шест и 0.80/, разноски за две съдебни инстанции.

Решението е окончателно.