Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от кмета на [община], против Решение № 1089 от 15.12.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /К./ по преписка, вх. № К.-689/28.09.2016 г. в частта с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 26/07.09.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на И. - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на [община] по обособени позиции", в частта му по Обособена позиция № 6 „Многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], [жилищен адрес] [жилищен адрес] [жилищен адрес] и вх. Б, бл. 6" по жалбите на [фирма] и "Никмар-6" Д., както и в частта с която е отменено като незаконосъобразно Решение № 26/07.09.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на И. - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на [община] по обособени позиции“, в частта му по Обособена позиция № 3 „Многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], [жилищен адрес] и вх. Б“ по жалбата на „Р-Б.“ Д., като преписката е върната на възложителя на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците по Обособени позиции № 3 и 6 и продължаването й съгласно мотивите в настоящото решение и изискванията на закона. В останалата част, актът на К. и атакуваното пред нея решение на възложителя, не са предмет на настоящото производство.

Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията, като счита, че неправилно решаващият орган е приел, че преценката на помощния орган възложителя при разглеждането на офертите и оценяването на участниците не е изготвена съобразно законовите изисквания и е необоснована. Твърди, че при съставянето на протоколите от оценителната комисия, офертите на участниците са разгледани и оценени при спазването на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. По тези съображения моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в обжалваната му част. По отношение на подадената касационна жалба от [фирма], против същото решение на Комисията за защита на конкуренцията, в обжалваната част по обособена позиция №4, жалбоподателят счита жалбата за неоснователна тъй като участникът не е доказал изискването за изпълнен обект сходен или еднакъв с обекта на поръчката, поради което дружеството правилно е отстранено от участие в поради това, че не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор. В проведеното съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от Р. Ф., която заема длъжността директор на дирекция „Административно – правно обслужване, иновации и развитие“ в общинска администрация – П., с юридическо образование, която поддържа касационната жалба по така наведените доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение.

Втората жалба е подадена от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], обл. Б., представлявано от управителя С. Л. против Решение № 1089 от 15.12.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /К./ по преписка, вх. № К.-689/28.09.2016 г. С жалбата се твърди незаконосъобразност на обжалваното решение, в частта с която е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № 26/07.09.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на И. - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на [община] по обособени позиции", в частта му по Обособена позиция № 4 "Многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], бл. 15".

Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията, като счита, че неправилно решаващият орган е приел, че мотивите на възложителя с които е отстранил от участие дружеството са законосъобразни.Счита, че мотивите на възложителя и К. не кореспондират с действителните факти тъй като в изпълнение на изискванията за технически възможности и квалификация на участника, дружеството [фирма] е представило с офертата си образец 11 в който е декларирал изискуемите от възложителя обстоятелства. В съдебно заседание се представлява от адв. В. Т. от Софийска адвокатска колегия, която заявява становище с което поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на сторените разноски по делото като представя списък съгл. Разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК.

Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията /К./ не изразява становище по касационната жалба.

Ответната страна – [фирма], редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна - [фирма], редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна – „Р – Б.“ Д., редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна – [фирма] - участник в "Р - Б." Д., редовно призован, не се представлява.

Ответната страна- [фирма] - участник в „Р – Б.“ Д., редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна – „НИКМАР 6“ Д., редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна – [фирма] - участник в „НИКМАР 6“ Д., редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна – [фирма] - участник в „НИКМАР 6“ Д., редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответната страна – [фирма] - участник в „НИКМАР 6“ Д., редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна – [фирма], редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна- [фирма], редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна - Обединение „С. – ЕС“, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна – „С. – 58“ - участник в Обединение „С. – ЕС“, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна – [фирма] - участник в Обединение „С. – ЕС“, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна – [фирма], редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите.

Заинтересованата страна – [фирма], редовно призована, не се явява представител и не взема становище по жалбите.

Представителят на Върховна административна прокуратура счита жалбите за допустими и дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение след като прецени данните по делото и доводите изложени по всяка от касационните жалби и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

По отношение на жалбата на кмета на [община], счита жалбата за подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:

С обжалваното решене № 1089 от 15.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по обединена с протоколно определение от 27.10.2016 г. № К.-689/696/698/699/701/2016 г., по жалбите на [фирма] и „Никмар – 6“ Д. е отменено като незаконосъобразно Решение № 26/07.09.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка по Обособена позиция №6 „Многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], [жилищен адрес] [жилищен адрес] [жилищен адрес] и вх. Б, бл. 6", както по жалбата „Р-Б.“ Д. е отменено и в частта му по Обособена позиция № 3 „Многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], [жилищен адрес] и вх. Б“, при което преписката е върната на възложителя на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците по Обособени позиции № 3 и 6.

Разгледана по същество, намира касационната жалба на кмета на [община] за неоснователна, по следните съображения:

За да постанови посочения резултат относно процесните позиции № 3 и 6, К. приема за основателни оплакванията на [фирма] и „Никмар – 6“ Д. и „Р-Б.“ Д., че при оценяването на участниците, помощния орган на възложителя е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. тъй като не е изпълнила задълженията си да направи описание на техническите предложения е на участниците в Плик №2 по посочените по-горе обособени позиции. Предвид данните от протокол №4 от 19.08.2016 г., / който е с неточно посочена дата 21.07.2016 г./, както и от останалите протоколи обективиращи работата на помощния орган на възложителя никъде не се съдържа резултат от проверка на предложенията на участниците в Плик №2 дали съответстват на обявените изисквания на възложителя, в т. ч. никъде оценителната комисия не е посочила напраните от участниците предложения за Срок за изпълнение на обществената поръчка по съответната обособена позиция, включващ 1.1. Срок за проектиране в календарни дни и 1.2. Срок за изпълнение на СМР в календарни дни, както и предложенията за гаранционен срок за изпълнение на строително-монтажните дейности в години, както и обстоятелството, че комисията не е посочила дали са приложени линейни графици и сертификати на влаганите материали, които възложителят е поставил като изискване в Образец № 3, „Техническо предложение“ от Документа за участие.

Настоящият състав споделя направените от К. изводи, че в случая, помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по чл. 69а, ал. 2, т. 1 от ЗОП отм. За законосъобразното разглеждане и оценка и класиране на офертите следва да се съобразят посочените в Глава пета, Раздел II от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , като първият етап след получаване на офертите е този, разписан в чл. 68 от закона и включващ действията на помощния орган по преценка на съотвествието на всеки участник с административните изисквания и с предварително поставените изисквания за подбора. Видно приложените по делото писмени доказателства, комисията на възложителя не е коментирала, че е разгледала документите, съдържащи се в Плик № 2 на допуснатите участници за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя и едва след това да пристъпи към оценяване на техническите им предложения. В случая е налице съществено нарушение, тъй като след отваряне на техническите оферти в плик № 2 конкурсната комисия не е извършила анализ и оценка в съответствие с предварително обявените условия, с което е допуснала нарушение на императивното правило в чл. 71, ал. 1 от ЗОП отм. При тези данни по преписката, законосъобразно К. е приела и жалбите за основателни. Неспазването на правилата в чл. 69а, определящи строгата последователност на действията на помощния орган на този етап от процедурата съставлява съществено нарушение на административно производствените правила. Етапите по разглеждане и оценяване на предложението за изпълнение на поръчката в плик № 2 и ценовото предложение в плик № 3 са уредени в разпоредбата на чл. 69а. Описаните в нея правила са безусловно задължителни за изпълнение и са законово предвидения механизъм за обезпечаване на прогласените в чл. 2, ал. 1 принципи и особено на първия от тях - принципа на публичност и прозрачност. Съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 2, т. 3 ЗОП - пликът с предложената цена не може да се отвори преди оценяване на офертите по всички други показатели, различно от цената. Нормата е ясна и категорична и прилагането й е задължително за всички субекти в правоотношенията, свързани с възлагането на обществени поръчки.

По тези съображения, относно допуснатите нарушения на задължителните етапи от провеждане на процедурата, правилно решаващият орган е отменил решението на възложителя по обособени позиции №3 и №6 и върнал процедурата със задължителни указания.

Във връзка с наведените пред К. оплаквания за немотивираност на техническите предложения следва да се отбележи, че е следвало да приеме, че при оценяването им не са допуснати нарушения. Разглеждането, оценяването и класирането на участниците е в прерогативите на съставената на експертен принцип комисия по чл. 34 от ЗОП, а осъществяваният от органа по преразглеждането, контрол на дейността й, се свежда до преценка спазени ли са изискванията по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и предварително обявената методика за оценка. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя не следва да се извършва изолирано, а с оглед на това, дали всички изложени от помощния му орган съображения при оценка на техническите предложения, позволяват да бъде направен сравнителен анализ на представените оферти, обосноваващ оценяването на всеки от участниците в границите, предварително утвърдени с методиката за оценяване, /която възможност в случая е налице/. Неправилно К. е приела допуснато нарушение на принципа на прозрачност при оценяването, тъй като назначената от възложителя комисия по изложените от членовете на комисията съображения, при спазване на обявената методика за оценяване, за всеки технически подпоказател е поставила съответен брой точки, като нито е въвела нови показатели или подпоказатели при оценяването, нито е допуснала математически грешки при изчисляването на комплексните оценки на участниците. Колко точно точки са поставени от членовете на комисията е въпрос по целесъобразност и не подлежи на проверка и контрол от К. и от съда - членовете на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната им оценка, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя.

С обжалваното пред К. решение №26/07.09.2016 г., на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , приложим с оглед момента на откриване на процесната процедура и правилото на § 18 ПЗР ЗОП/, кметът на [община], в качеството си на възложител е отстранил [фирма] от участие в процедурата по описаният по-горе предмет обществената поръчка, в частта по Обособена позиция № 4 "Многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], бл. 15". След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, от К. е прието, че в случая не е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП, доколкото с решението на възложителя е възприето обоснованото становище на помощния му орган, че участникът [фирма] не отговаря на всички изисквания съгласно утвърдената документация. Предвид липсата на представени от този участник, доказателства за декларирани обстоятелства в Образец № 11, които да отговарят на изискванията на възложителя съгласно Документацията за участие, а именно: посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството, или удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията да съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт, или копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности. Комисията на възложителя е констатирала, че така представените документи не отговарят на изискванията на възложителя, като мотивите й, макар и кратки, не са незаконосъобразни. В случая, участникът с допълнителните документи не е представил нов Списък - декларация по Образец № 11 с оглед задължението на комисията за разглеждането му съгл. чл. 68, ал. 9 от ЗОП отм. , както и в същия не е посочил различни доказателства по чл. 51, ал. 1, т. 2, букви "а" - "в" от ЗОП отм. .