Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на [фирма], с ЕИК[ЕИК] срещу решение №481/24.01.2017 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, 13 състав, постановено по адм. д. № 10198 по описа за 2016 г. на този съд. С решението е отхвърлено оспорването на [фирма], подадено чрез адв.. П против Акт за прихващане и възстановяване № П -22222516099278 - 004 -001/06.07.2016 г., издаден от В. Д. - гл. инспектор по приходите при ТД на НАП София и М. М. - гл. инспектор по приходите, потвърден с решение №1655/21.09.2016 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. С. при ЦУ на НАП. В полза на дирекцията са присъдени разноски в размер на 2108, 38 лева.

Касаторът обжалва решението на АССГ, като неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради противоречие с материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че за д. п. м. 12.2009г. [фирма] е декларирало ДДС за възстановяване, по чл. 92, ал. 1, т. 2 ЗДДС, респективно от м. 01.2010 г. е започнала процедура по приспадане, приключила в края на м. 02.2010 година. В конкретния случай резултата по чл. 88, ал. 3 ЗДДС за д. п. м. 12.2009 г. е ДДС за възстановяване, на основание подадена СД по ЗДДС през м. 01.2010 година, поради което се прилага двумесечната процедура за възстановяване и в нейния край е останал невъзстановен данък. Позовава се на чл. 92, ал. 2, т. 4 и т. 5 ЗДДС. Моли чрез адвокат - пълномощника за отмяна на първоинстанционното решение и пререшаване на делото чрез отмяна на процесния АПВ.

Ответникът по делото - дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП е оспорил жалбата с доводи, поддържани в съдебно заседание от юрк.. К. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на КЖ.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, правилността на решението на посочените основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна.

По делото са установени следните факти и обстоятелства:

За м. 12.2009 г. [фирма] е подало СД по ЗДДС с вх. №22151008640/13.01.2010 г., съдържаща деклариран резултат: ДДС за възстановяване в размер на 33992, 54 лева. С АПВ №1000633/27.01.2010 г. от декларирания данък са прихванати задължения в размер на 524, 18 лева. Констатирано е, че от същия месец възникнала тримесечна процедура за приспадане по реда на чл. 92, ал. 1, т. 4 ЗДДС. Съгласно пар. 53 ПЗР на ЗДДС (в сила от 01.01.2010 г.) двумесечният срок по чл. 92, ал. 1, т. 2 ЗДДС се прилагал за данък за възстановяване, отнасящ се за данъчни периоди след 1 януари 2010 година. За м. 01.2010 г. дружеството подало СД по ЗДДС с резултата ДДС за внасяне, за м. 02.2010 г. е деклариран ДДС за възстановяване, а за м. 03.2010 г. - ДДС за внасяне. На основание констатациите, съдържащи се в РА №2151113862829.12.2011 г. и приетото в решение №1098/25.02.2014 г. на АССГ, приходният орган е приел, че сумата, предмет на претенцията, участва в процедура по реда на чл. 92, ал. 1 ЗДДС, възникнала през м. 12.2009 г. и приключила с подаване на СД по ЗДДС за м. 03.2010 година. Според органа, на [фирма] не трябва да бъдат възстановявани суми - ДДС главница 52 612, 63 лв., във връзка с решение №866/31.05.2016 г. на директора на Д "ОДОП" - София и искане по чл. 129 ДОПК с вх. № 2553 - 06 - 296/15.02.2016 година. С решение №1655/21.09.2016 г. АПВ е потвърден изцяло. Административният съд е обсъдил в решението си ЗИДЗДДС, (Д.В., бр. 95 от 1 ноември 2009 г.), влязло в сила от 1 януари 2010 година. Позовал се е на пар. 53, регламентиращ, че двумесечният срок по чл. 92 се прилага за данък за възстановяване, отнасящ се за данъчни периоди след 1 януари 2010 година. Според съда процедурата в процесния случай е започнала и възникнала през д. п. м. 12.2009 година и протича по заварения ред.

Решението е валидно, допустимо, но неправилно и като такова трябва да бъде отменено, след което да се отмени и оспорения АПВ. Впредвид естеството на акта, преписката трябва да се изпрати на компетентния административен орган със съответните задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Фактите са безспорно установени, като спорът по делото е дали процедурата по прихващане, приспадане и възстановяване по реда на чл. 92, ал. 1 ЗДДС в настоящият казус е двумесечна или е тримесечна, респективно дали тя следва да се счита за започнала през д. п. м. 12.2009 г. или през м. 01.2010 година. Основателен е доводът на касатора, че резултата по чл. 88, ал. 3 ЗДДС за д. п. м. 12.2009 г. е отразен в СД по ЗДДС, подадена на 13.01.2010 година. Ако се възприемат констатациите на приходните органи и мотивите на първоинстанционния съд това би означавало процедурата по чл. 92, ал. 1 ЗДДС да започне преди данъчният субект да е подал СД за съответния данъчен период, респективно преди да е ясно какъв е резултата за него. В случая СД за д. п. е подадена през м. януари 2010 г., поради което законовия двумесечен срок по чл. 92, ал. 1, т. 2 ЗДДС е бил приложим при анализа на приходния орган по основателността на искането за възстановяване на ДДС в размер на 52 612, 63 лева, ведно със съответните лихви. В този смисъл към преценката на основния спор по делото е неотносимо подаването на СД през м. 04.2010 година.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222 и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ изцяло решение №481/24.01.2017 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, 13 състав, постановено по адм. д. № 10198 по описа за 2016 г. на този съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ по оспорване на [фирма], ЕИК[ЕИК], подадено чрез адв.. П, Акт за прихващане и възстановяване № П -22222516099278 - 004 -001/06.07.2016 г., издаден от В. Д. - гл. инспектор по приходите при ТД на НАП София и М. М. - гл. инспектор по приходите, потвърден с решение №1655/21.09.2016 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. С. при ЦУ на НАП.

ИЗПРАЩА преписката на ТД на НАП - София за ново произнасяне по искане с вх. №2553 - 06 - 296/15.02.2016 г. по чл. 129 ДОПК, съобразно задължителните указания, съдържащи се в мотивите на настоящото решение по тълкуване и прилагане на закона. Решението е окончателно.