по чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.) /ДОПК/ във връзка с чл. 208 и следващите АПК.

Образувано е по касационни жалби на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика " [населено място] и на М. А. П. чрез неговите пълномощници срещу решение №127/17.04.2015 г. по адм. д. № 544/2014 г. на Административен съд В.Т.С решението в обжалваните му части за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендират от съда отмяната му и разноски по делото.

Като ответници касаторите намират касационната жалба на другата страна за неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадените касационни жалби.

Касационните жалби са подадени в срок и са процесуално допустими.

За да се произнесе по съществото на касационните жалби, разгледани съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените касационни основания, настоящата инстанция взе предвид:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от М. А. П. срещу ревизионен акт №051302297/21.03.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП, [населено място], потвърден с решение №268/23.06.2014 г. на първия касатор, с който при условията на чл. 122, ал. 1, т. 2, т. 4 и 7 ДОПК са установени задължения за довнасяне, а именно:

данък по чл. 35 от ЗОДФЛ отм. за 2006 г. в размер на 42 217, 40 лв. и лихви 33 947, 12 лв., данъци по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 23 614, 37 лв. и лихви - 15 673, 59 лв., за 2008 г. в размер на 23 509, 99 лв. и лихви - 12 058, 49 лв., за 2009 г. в размер на 2 736, 83 лв. и лихви – 1 094, 29 лв. и за 2010 г. в размер на 39 426, 54 лв. и лихви - 11 694, 75 лева.

С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил обжалвания акт

частта, в която са определени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ отм. за 2006 г., в размер на 42 217, 40 лв. и лихви за забава в размер на 33 947, 12 лева. по

ради изтекла давност и е отхвърлил жалбата в останалата й част, като е присъдил и разноски по компенсация.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

П. е местно лице по смисъла на чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗДДФЛ и като такова е данъчно задължено лице да доходи, произтичащи от източници в страната и чужбина. През ревизирания период жалбоподателят е извърил в режим на СИО общо 112 сделки с недвижми имоти /земя и сгради/,

от които през 2006 г. са придобити 23 броя НИ, през 2007 г. – 48 бр., през 2008 г. – 22 бр., през 2009 г. – 2 бр. и за 2010 г. – 3 бр., като в процесния период са извършени продажби на 14 броя недвижими имота, както следва: през 2006 г. – 2 бр. /придобити през 2003 г./, през 2007 г. – 3 бр. /придобити през 2003 г./, през 2008 г. – 1 бр. /придобит през 2005 г./, през 2009 г. – 1 бр. /придобит през 2003 г./ и през 2010 г. –7 бр. /придобити в периода от 1995 г. – 2005 година/. Предвид факта, че имотите са в режми на СИО, в данъчната основа на жалбоподателя е включена половината от установените цени на покупко-подажбите. Според съда, анализът на паричния поток е потвърдил, че направените разходи за ревизираните периоди превишават получените доходи, което е обосновало извода за несъответствие с имущественото състояние за 2006 г. и данни данни за укрити приходи или доходи за останалите периоди, както и необходимостта от счетоводна отчетност и нейната липса. Решаващият съд е определил дейността по покупката и продажбата на имотите като дейност, изискваща тези сделки да се отчитат счетоводно, което формира основа за облагане на доходите като такива от стопанска дейност. По отношение установените за 2006 г. данъчни задължения съдът е развил доводи, че са погасени по давност и при наличието на изрично направено възражение от данъчнозадълженото лице, поради което е отменил оспорения акт в тази част.

В останалата част жалбата е отхвърлена. В тази насока съдът е приел, че вещото лице при определяне на цените на имотите, е използвал офертни цени, което не може да гарантира определяне на пазарна цена според изискванията на закона. Поради това не е кредитирал заключението на изготвената по делото експертиза, а тази, приета в хода на ревизионното производство. Тази експертиза, според съда, е изготвена при използана информация за реално сключени сделки от две брокерски агенции.

По касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика " [населено място]:

Касационната жалба е насочена срещу решението в отменителната му част и е неоснователна при следните съображения:

На първо място, само за 2006 г. е установено превишаване на превишение на разходите над доходите.

Приходната администрация неправилно е използвала месечна база за отчитане на доходите и разходите, което е довело до погрешно изчислена данъчна основа за облагане като сбор от месечна сума на превишаване на разходите над приходите. Съгласно чл. 35 ЗОДФЛ отм. данъкът се определя върху данъчната основаа за данъчната година. При годишния характер на облагането следва да се определи обща годишна данъчна основа. Само на това основание определените данъчни задължения за 2006 г. са неправомерно изчислени, поради което ревизионният акт в тази му част е незаконосъобразен и като такъв подлежащ на отмяна. Ревизията е възложена със заповед от 21.12.2012 г. Това е и началният момент за установяване на данъчните задължения. Към тази дата давностният срок е изтекъл, поради което данъчното задължение е погасено по давност при направено изрично възражение за изтекла давност.

Следва да се посочи, че неоснователно касаторът твърди, че изтеклата погасителна давност има отношение само към изпълнителния процес, а не към ревизионното производство за установяване на публични задължения с ревизионния акт, поради което и не може да послужи като основание за отмяна на ревизионния акт като незаконосъобразен. Ако е изтекъл давностният срок, то следва да се приеме, че се е погасило самото публично задължение, какъвто ясен смисъл имат разпоредбите на чл. 140, ал. 1 от Д. (отм.) и чл. 171, ал. 1 от ДОПК

. В този случай съдът не е длъжен да изследва дали установените с ревизионния акт задължения са законосъобразни или не, тъй като и в двата случая ревизионния акт трябва да бъде отменен поради изтекла давност.

По касационната жалба на М. А. П.:

Според касатора най-същественото процесуално нарушение се изразява в пълно кредитиране на възложената и приета съдебно-техническа експертиза за определяне на пазарни цени от административния орган, която експертиза е възложена и приета по време когато ревизията е била спряна, т. е. административния орган не е имал право да извършва никакви процесуални действия по нея, както и игнориране на съдебно-оценителната експертиза. Възражения в касационната жалба се съдържат и с оглед определянето на жалбоподателя като извършващ стопанска дейност-покупко продажба на недвижими имоти.

Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 14 ТЗ търговец е лице, което по занятие извършва покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба. В случая законът урежда качеството на търговец по характера на дейността. Терминът "занятие" не е определен легално, а е обективен белег. Този белег изисква сделките да се извършват системно, постоянно и основно с цел печалба, с намерение този вид дейност да е източник на постоянен доход. За да е налице извършването на стопанска дейност, то извършваните разпоредителни сделки следва да имат белега на постоянна работа, да нямат случаен характер. Тази дейност не следва да е свързана с единични сделки. В случая придобитите недвижими имоти са 112, а продадените такива- 14. Сумите от продажбите следва да източник на постоянен доход. В тази връзка съдът е следвало да направи анализ на доходите на жалбоподателя и неговата съпруга в режима на СИО от други дейности, включително доходите на съпругата от дейността й като нотариус. Е. при извършването на сравнителен анализ между доходите от извършените покупко-продажби и доходите от другите, извършвани от съпрузите дейности, може да се установи дали извършените покупко-продажби представяват дейност, която е източник на постоянен доход. Това обстоятелство има значение за облагаемостта, респективно необлагаемостта на някои от процесните сделки с оглед разпоредбата на чл. 13, ал .1, т. 1 и чл. 13, ал. 5 от ЗДДФЛ. В тази насока няма установени в мотивите на обжалвания съдебен акт фактически констатации, въпреки назначената първа експертиза по делото. При липсата на такива установени факти настоящата инстанция не може да провери материалната законосъобразност на извода за извършена от жалбоподателя дейност като търговец.

По отношение на кредитираната в данъчното производство експритаза:

Съдът е приел, че извършената от данъчните органи експертиза е извършена при анализ на реално осъществени сделки между несвързани лица. Настоящата инстанция намира, че на първо място съдът не се е произнесъл изобщо по възражението, че експертизата е приобщена по време на спрямо административно производство. В този смисъл съдът изобщо не е коментирал може ли да бъде събрано доказателство при спряно производство, по време на което не текат, спират всички срокове, включително и срокът за завършване на ревизията и срокът за издаване на ревизионен акт. На второ място, съдът е повторил разпоредби на подзаконов нормативен акт за определяне на пазарната цена на процесните имоти, но не е обсъдил двете заключения досежно всеки от имотите. Между двете заключения които има съществени разлики по отношение дадените като пазарни цени стойности. В заключението на административиня орган няма посочени конкретни данни и източници относно реално извършени сделки с недвижим имоти. Напротив, съдебната експертиза с вещо лице Л. е извършена при задълбочен сравнителен анализ, при съобразяване на представени и от жалбоподателя и от ответника нотариални актове. За сравнение и анализ са използвани аналози на изповядани сделки на имоти в същите населени места, като е определена средна стойност между най-ниски и най-високи стойности. В случая в съдебния акт липсват конкретни фактически констатации досежно цената на всеки един от имотите, както и какъв метод е изполван за всеки един от тях, което влияе на данъчната основа за облагане. В тази насока изложените от съда мотиви са общи, свеждащи се до принципни разсъждения, а не до конкретика и мотивация по коя сделка каква стойност е приета и при използването на кой метод и анализ.

На последно място, жалбоподателят е оспорил верността на осем броя фактури, издадени от "Метро К. енд К.", съдът е открил производство по оспорването, като е указал на жалбоподателя, че тежестта за оборване е върху него. В случая фактурите са документ, който не носи подписът на страната, която го оспорва, поради което на основание чл. 193, ал. 3 ГПК тежестта на доказване е върху страната, която го представя и се ползва от него. В тази насока отново няма никакви фактически констатации и мотиви защо приема или не приема включването на сумите по тези фактури в паричния поток, което би имало значение за размера на установените за довнасяне данъчни задължения.

Предвид изложеното обжалваното решение в отменителната му част е материално и процесуално законосъобразно, обосновано и следва да се остави в сила.

Решението му в отхвърлителната му част е постановено при съществено нарушение на процесуални норми-липса на установени конкретни фактически констатации, необсъждане на всички събрани доказателства, без проверка инстинността на събрани и ползвани от страна на данъчните органи посочени по-горе документи. При липсата на фактически констатации настоящата инстанция не може да провери изцяло материалната законосъобразност на решението. Касационната инстанция обаче е инстанция по прилагане на правото. Тя се произнася по приложението на закона спрямо установените от първата инстанция като инстанция по същество факти, които в настоящия съдебен акт липсват или са непълни и неконкретни.

Това налага отмяна на обжалваното в отхвърлителната му част решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва коректно и в пълнота да установи фактическата обстановка, като анализира всички доказателства по делото в тяхната съвкупност, както и да даде указания на страните по тежестта на доказване в процеса и съобразно това да изключи или вземе предвид оспорените документи.

С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на М. А. П. като ответник следва да се присъдят направените пред касационната инстанция разноски в размер 2000 лв. по компенсация, представляващи адвокатско възнаграждение.

Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №127/17.04.2015 г. по адм. д. № 544/2014 г. на Административен съд В. Т в частта, с която е отменен ревизионен акт №051302297/21.03.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП, [населено място], потвърден с решение №268/23.06.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика " [населено място], с който при условията на чл. 122, ал. 1, т. 2, т. 4 и 7 ДОПК на М. А. П. са установени задължения за довнасяне, а именно: данък по чл. 35 от ЗОДФЛ отм. за 2006 г. в размер на 42 217, 40 лв. и лихви 33 947, 12 лв.

ОТМЕНЯ решение №127/17.04.2015 г. по адм. д. № 544/2014 г. на Административен съд В. Т в частта, с която е отхвърлена жалбата на М. А. П. срещу ревизионен акт №051302297/21.03.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП, [населено място], потвърден с решение №268/23.06.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика " [населено място].

ВРЪЩА делото в отменената му част на ново разглеждане от друг състав при съобразяване мотивите на настоящия съдебен акт.

ОСЪЖДА Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика " [населено място] да заплати на М. А. П. направените пред касационната инстанция разноски по компенсация в размер на 2000 лв. /две хиляди/ лв., представляващи адвокатско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Особено мнение: