Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д. Г. ЧЛЕНОВЕ:ДОБРИНКА АНДР. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаВ. П. по адм. дело № 11401/2021
Производството е по реда на чл.216 от ЗОП във вр. с чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс.
Образувано е по касационната жалба, подадена от „Столичен електротранспорт“ ЕАД против Решение № 1004 от 21.11.2021 год. по преписка № КЗК-667/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D6808683/11.06.2021 г., изменено с Решение № D7172079/28.06.2021 г., на управителя на „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД, за определяне на изпълнител по процедура от вида „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца, по две обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 1 – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“. В касационната жалба се правят възражения за неправилност и незаконосъобразност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК. Счита, че неизготвянето на обобщаващ дейността на комисията протокол и непредставянето му на възложителя за одобрение е съществено нарушение на процесуалните правила. Липсата на съпътстващите действия преди издаване на решението за избор на изпълнител, рефлектирала върху неговата законосъобразност. Неправилно КЗК приела, че е налице оспорване на писмените разяснения, дадени от възложителя по отправени до него въпроси, а следвало те да се вземат предвид при преценката за съответствие на техническото предложение на дружеството. Твърди се, че е налице търсеното според документацията описание на дейностите по изпълнение на поръчката по съответната позиция. Становището на помощния орган на възложителя било немотивирано. Претендира са отмяна на решението на КЗК отмяна на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се преви възражение за прекомерност на присъдените разноски на възложителя.
О. Т. транспорт - Враца ЕООД е депозирало писмено становище, с което намира касационната жалба за неоснователна. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък.
Ответника ДЗЗД „Ел Т. И. не дава становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни мотиви в подкрепа на становището си.
Производството пред Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано по жалба вх. № ВХР-1145/21.06.2021 г. на „Столичен електротранспорт“ ЕАД срещу Решение № D6808683/11.06.2021 г., изменено с Решение № D7172079/28.06.2021 г., на управителя на „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД, за определяне на изпълнител по процедура от вида „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца, по две обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 1 – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“.
С оспореното пред съда решение, КЗК е оставила жалбата без уважение.
За да се произнесе, КЗК е приела за установено, че с Решение № D88783/10.02.2021 г. на управителя на „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца, по две обособени позиции“, като процесната е под № 1 – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“.
С решението е одобрена и документация, в която към участниците са поставени минимални изисквания за технически и професионални способности. Последните следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. Възложителят изрично е допуснал възможност за доказване на опит в областта на проектирането, който е придобит в резултат на инженеринг, реализиран през предходните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Акцентирано е, че под „сходни“ дейности с предмета и обема на поръчката по обособена позиция № 1 следва да се разбира „Да е проектирал дейности за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или електроразпределителна мрежа с обем минимум 1 500 метра“. Предвидено е, че при подаване на оферта участниците попълват тази информация в Раздел В : Технически и професионални способности от част ІV: „Критерии за подбор“ от е-ЕЕДОП. При необходимост, спазването на това изискване следва да се докаже с представяне от участника на списък на проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите на проектирането, заедно с документи, които доказват извършената услуга“.
В т. 5 от техническата спецификация са поставени изисквания за описание на дейностите от поръчката. По обособена позиция № 1 е предвидено дейността да бъде осъществена чрез инженеринг, в рамките на който ще бъдат изпълнени три дейности: 1. Проектиране - Изготвяне на Работен проект; 2. Авторски надзор; 3. СМР - Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 и ТИС 2. Според възложителя „Изготвяне на Работен проект“ следва да се изготви съгласно изискванията на Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, като съгласно чл. 2, ал. 2 от същата, инвестиционния проект следва да се изготви еднофазно, във фаза „Работен проект”. Техническият проект (чертежи и детайли) подлежи на одобряване и е основание за издаване на разрешение за строеж. Заложено е изискване проектът да съдържа най-малко следните основни части: Електро „Контактна мрежа” (вкл. „Стълбовна мрежа”); Електро „ТИС”; „Геодезия и Вертикална планировка“; „Временна организация на движението“ Част: „ПУСО“; „План за безопасност и здраве при работа“. Според възложителя, Техническият проект следва да обхваща: Стълбово стопанство – използване на съществуващото стълбово стопанство след пребоядисване на всички стълбове, с изключение на тези, които не отговарят на изискванията на българските и европейски стандарти. Да бъдат идентифицира ни броя и мястото на стълбовете, изискващи укрепване на фундаментите или подмяна с нови, като се предвидят дейности по изпълнението им. При необходимост да се изработи и проект по част „Строителни конструкции“. ВКМ - специални съоръжения (стрелки автоматични, стрелки изходящи, кръстовки, секторни изолатори, компенсатори и др.), възли и клеми (клеми, окачвания, разпонки, ролки, шини и др.); носещи елементи; 75 км. контактен проводник в определени с проекта участъци. Контактно-кабелната мрежа и кабелното захранване в частта за възстановяване и ремонт, описани по-горе.
В проекта за реконструкция на ТИС 1 и ТИС 2 следва да определи броя и местата за подмяна на съоръженията и елементите на тролейбусната инфраструктура с използване на съоръжения от същия тип, както и участъците за подмяна на контактния проводник с цел да отговарят на изискванията на българските и европейски стандарти. Проектът следва да бъде съгласуван и одобрен от Възложителя – община Враца, като цялостната документация трябва да отговаря на изискванията, посочени в Раздел II, Глава осма на ЗУТ за съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти.
Според възложителя е необходимо да се поставят изисквания към защита от токов удар, блуждаещ ток и защита на кабелната мрежа от атмосферни влияния, както и мерки за заземяване на стълбовете съобразно приложимите норми и стандарти.
Във връзка с изпълнение на дейност 2 - СМР - Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 и ТИС 2 е заложено:
Реконструкция на съществуваща въздушно контактна мрежа, като индикативен обхват е посочен в Предпроектното Проучване, което е част от изискванията на Възложителя. Поставено е изискване, при извършване на дейностите, свързани с изграждането да се предвиждат строителни продукти, чиито експлоатационни показатели по отношение на съществените им характеристики осигуряват изпълнението на изискванията към строежите съгласно чл. 169, ал. 1 от Закона за устройство на територията и отговарят на техническите спецификации по смисъла на Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, приета с Постановление № 325 на Министерския съвет от 2006 г. (ДВ, бр. 106 от 2006 г.), съответно Регламент (ЕС) № 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО (ОВ на ЕС, бр. L88 от 4.4.2011 г.).
Описания по – горе индикативен обхват на дейностите по реконструкция на контактна мрежа“ е обективиран в нарочна таблица, по 30 позиции, с посочена мярка и количество по всяка от тях.
В техническата спецификация са зададени минимални технически характеристики за техническото оборудване и елементи на контактна мрежа.
Възложителят е приел методиката за оценка, според която Показател П1 - Изпълнение на проектирането и строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, е с максимален брой точки 50,00 точки. Оценка по технически показатели за проектиране и строителство – П1, формирана по следния начин: където: П1.1 - Оценка по технически показатели за проектиране, с максимален брой точки – 15,00 точки. П1.2 - Оценка по технически показатели за строителство, с максимален брой точки – 35,00 точки.
Точките, с които ще бъдат оценявани предложенията са определени чрез вписване на базови изисквания, като всяка следваща по – висока оценка е на база конкретно посочени надграждащи елементи. Изрично е заявено, че участник, чието предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на базовите изисквания на възложителя, посочени по-горе, ще бъде отстранен от участие в поръчката.
С нарочна заповед е назначена помощна комисия, която обективирала дейността си в три протокола. В първия от тях са вписани участниците, представили оферти за участие по обособена позиция 1, както следва : ДЗЗД „В. И. с участници в обединението „Хринигами“ ЕООД, „Е. И. ЕООД, „Б. С. ЕООД и „ДИМ-93“ ООД; „Столичен Електротранспорт“ ЕАД, „Транспортно строителство и възстановяване“ АД, „Ел Т. И. ДЗЗД с участници в обединението „Б. И. ЕАД и „ЕЛ“ ЕООД, и КМС ЕООД.
При извършена справка в ЕЕДОП на „Б. И. ЕАД, е установено, че този участник като дейности извършени през последните три години с предмет, сходен с този на поръчката е декларирал „Изработване на инвестиционен проект във фаза “Работен проект” за обект: Укрепване на свлачища на ул. “2-ра”, ул. “3-та” и ул.”4-та”, Вилна зона Фиш-фиш, О. Б. фронт на укрепителните съоръжения 240 линейни метра и височина на укрепвания бряг 65 метра.“. Получател на услугата е О. Б. гр. Балчик, пл. “21-ви Септември” зам. кмет Д. Д. 0579 / 710 30, за периода от 07.07.2020 г. до 27.11.2020 г., на стойност 35850,00 лв. без ДДС.
По отношение офертата на [фирма] по обособена позиция № 1, комисията е констатирала, че са представени документи по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, а именно Техническо предложение - Образец № 1, Приложение 1 – График за проектиране, Приложение 2.1 – Технология ККМ, Приложение 2.2 – Технология ТИС, Приложение 2.3 – График за изпълнение на СМР – ККМ и Приложение 2.4 – График за оборудване на ТИС.
Според помощния орган в техническото предложение на този участник е налице нередовност по отношение на изпълнение на строителството, тъй като направеното описание на изпълнение на строителството не отговаря на минималните базови изисквания поставени от възложителя в тази част.
Констатирано е, че в техническата спецификация, неразделна част от одобрената и влязла в сила документация, възложителят е описал индикативен обхват на дейностите (страница 9-11 от документа). В образеца на техническо предложение и в методиката за оценка на офертите, неразделна част от одобрената и влязла в сила документация, възложителят е заложил изискване, предложението за изпълнение на поръчката да отговаря на базовите изисквания на възложителя, а именно да е представено техническо предложение, включващо видове работи и дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на СМР и да е посочен срокът за изпълнение на СМР, включително на подготвителни работи (мобилизация), на технологичното време за изчакване между отделните видове работи и на изпитванията (в приложимите случаи). Комисията е отбелязала, че в документацията изрично е посочено, че участник, чието предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на базовите изисквания на възложителя, посочени по-горе, ще бъде отстранен от участие в поръчката. Въпреки, че в техническата спецификация възложителят е описал индикативен обхват на дейностите, дружеството жалбоподател не е описало как ще ги изпълни, с което не отговаря на поставените базови изисквания на възложителя. Прието е, че тези пороци не могат да бъдат поправени и отстранени по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като би се достигнало до премени в техническото и ценовото предложение на този участник. Прието е, че представеното техническо предложение на участника не отговаря на минималните изисквания поставени, одобрени и влезли в сила, от възложителя, което прави офертата му неподходяща по смисъла на т. 25, § 2 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки.
Комисията е предложила „Столичен Електротранспорт“ ЕАД за отстраняване на основание: чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
При съобразяване с установените факти и обстоятелства, отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят е издал оспореното пред КЗК решение, с което на първо място по обособена позиция № 1 е класирал „Ел Т. И. ДЗЗД, с участници в обединението: „Б. И. ЕАД и „ЕЛ“ ЕООД и е определил дружеството за изпълнител по обособена позиция № 1. „Столичен Електротранспорт“ ЕАД е отстранен от участие. За да се произнесе решаващия орган възпроизвел част от данните, обективирани от помощната комисия в акта, приключващ производството по обществената поръчка.
При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че изводите на възложителя са правилни и обосновани, като съобразени с установените в хода на административното производство факти. Формулиран е извод за основателност на констатацията на помощния орган, свързана с липсата на част от задължителното според документацията за участие съдържание на предложението на отстраненото дружество. Преценено е, че дори и да има допуснати нарушения на процесуални правила, изразяващи се в липса на изготвен и представен за одобрение на възложителя обобщаващ дейността на помощната комисия протокол, те са несъществени тъй като не са повлияли на възможността на участниците да упражнят правното си на защита.
Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за страната акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.
По същество е неоснователна по следните съображения:
Между страните в производството не се спори, че помощният орган не е изготвил и представил на възложителя за утвърждаване обобщаващ дейността й протокол, съдържащ информацията относно извършения подбор на участниците, разглеждането, оценката и класирането на подадените оферти, а е утвърден единствено Протокол № 3, отразяващ дейността на комисията по разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците, поради което е налице допуснато нарушение. При преценката дали това несъответствие с разписаните в закона правила е съществено, следва да се изясни дали е довело до нарушаване на правата на участниците в производството и дали недопускането му би довело до издаване на акт с различно от обективираното в оспореното решение съдържание.
При запознаване със съдържанието на съставените от помощната комисия протоколи се установява, че последната е изпълнила вменените ѝ от закона и заповедта на възложителя задължения, свързани с разглеждането, оценката и класирането на подадените оферти, като е пропуснала изготвянето на обобщен доклад за дейността си, който да бъде утвърден. Налице е утвърждаване единствено на протокол № 3, но както правилно е отбелязано от КЗК, при вземане на решение, възложителят е посочил изрично, че издава акта си „на основание чл. 181, ал. 6 и чл. 22, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки и отразени резултати в Протокол № 1 от 25.05.2021 година, Протокол № 2 от 08.06.2021 година и Протокол № 3 от 11.06.2021 година“. При така вписаното обстоятелство настоящия съдебен състав споделя извода на КЗК, че възложителят е взел информирано решение, мотивирано от всички установени от комисията по чл. 103 ал. 1 от ЗОП факти и обстоятелства, в това число и становището ѝ за несъответствие на предложението на касационния жалбоподател с предварително обявените условия и необходимостта от отстраняването му.
С оглед надлежното и своевременно публикуване на протоколите от работата на комисията, всеки един от участниците е бил запознат със съдържанието им, с отразените в тях констатации, мнения и предложения до възложителя. Няма данни или твърдения, че при изготвянето на обобщаващ доклад в настоящия случай, би се достигнало до различен от обективирания в оспореното решение краен резултат. Липсват и данни да е било затруднено правото на участие или на защита в хода на производството на някой от участниците и в частност на касационния жалбоподател.
При така установените факти, извода, че нарушението, изразяващо се в неизготвяне и непредставяне за одобрение на възложителя от страна на помощния орган окончателен доклад по чл. 181 ал. 4 от ЗОП, е несъществено и не води до незаконосъобразност на оспореното пред КЗК решение до степен такава, че да е необходима отмяната му на това основание, е правилен.
В методиката за оценка на предложенията, представляваща неразделна част от документацията по обществената поръчка е изрично предвидено, че участник, чието предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на базовите изисквания на възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Като базови изисквания, които ще бъдат оценени с 10 точки, е предвидено представяне на техническо предложение, включващо видове работи и дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на СМР. След като в техническата спецификация възложителят е описал индикативен обхват на дейностите, то участниците е следвало да се съобразят с поставените базови изисквания и да представят описание на технологията на изпълнение на предвидените строително монтажни работи. Посочени са 30 основни дейности с точно наименование на всяка позиция, времево изпълнение и количествена норма.
При съобразяване с така поставените от възложителя изисквания, изброените в индикативния обхват за реконструкцията на ТИС 1 и ТИС 2 дейности, е следва да бъдат включени и разработени в предложението на участника. Това би дало възможност на възложителя да се увери в наличието на разбиране от страна на участника не само относно естеството на поръчката, но и да се визуализира неговото виждане за изпълнение на всяка една от дейностите, насочени към постигане на целения с обществената поръчка резултат.
При установените в хода на производството данни за съдържанието на предложението на касационния жалбоподател, КЗК обосновано е приела, че помощния орган на възложителя е достигнал до правилен извод, че не са разписани всички дейности от индикативния обхват и липсва подробно описание на тяхното изпълнение. В тази връзка е и констатацията за липса на отразени от „Столичен Електротранспорт“ ЕАД дейности за демонтаж, доставка и монтаж на носещи изолатори на компенсатор – 67 бр., възстановяване на проводник ТФ100 до захранващи изводи – 23 бр., доставка и полагане на проводник до извод „К. М. - 105 м. и др.
Следва се сподели извода, че така установеното от фактическа страна води до единствено възможния извод за наличие на нередовност, изразяваща се в неизпълнение на минималните изисквания на възложителя, залегнали в методиката за оценка, влезли в сила и станали задължителни както за помощния орган на възложителя, така и за участниците, а от там и за възможността и необходимостта от предприемане на действия по отстраняване на участника от процедурата по обособен позиция № 1 от обществената поръчка.
Правилно е прието за неоснователно твърдението за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на мотиви в съставените от комисията по чл. 103 ал. 1 от ЗОП протоколи, отразяващи нейните констатации и предприетите в тази връзка действия. От съдържанието на тези документи се установяват както констатираните при проверка на техническото предложение на участника обстоятелства, така и изводите му за несъответствие на същото с предварително обявените условия. При произнасяното си с оспореното пред КЗК решение, възложителят се е позовал на протоколите от работата на комисията, с което е изпълнил задължението за мотивираност на акта, възприемайки отразените такива в предоставената му документация като свои.
За пълнота следва да се посочи, че становището на КЗК за липса на възможност за оспорване на дадени по реда на чл. 33 от ЗОП разяснения на този етап от производството поради просрочие е правилен по принцип. Въпреки изложените пред настоящата съдебна инстанция твърдения за липса на оспорване на дадените от възложителя разяснения, в касационната жалба е изложено несъгласие с пълнотата, конкретиката и яснотата на дадените на въпросите на участниците от възложителя отговори, както и твърдения, че те следва се вземат предвид при преценка на съответствието на техническото предложение с поставените изисквания.
Съобразяването с дадените по реда на чл. 33 от ЗОП разяснения по повод зададени от участниците въпроси, не би довело до попълване на техническото предложение с необходимото според документацията съдържание и в частност, с описание на всички дейности, включени в упоменатата по горе таблица за индикативен обхват на дейностите по изпълнение на обособена позиция № 1. Поради описаното, дори и КЗК да е възприела неправилно мотивите за оспорване на решението в тази им част, то това объркване не би дало възможност за формулиране на различен от изразения в оспореното пред съда решение по съществото на производството.
Недоказано е останало и твърдението, че избрания за изпълнител участник не отговаря на заложените по обществената поръчка критерии за подбор в частта технически и професионални възможности. В представения от „Б. И. ЕАД в качеството му на участник в ДЗЗД „Ел Т. И. ЕЕДОП е декларирано, че дружеството е извършило дейности с предмет, сходен с този на поръчката през последните три години, считано от датата на подаване на офертата.
С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение.
Претенцията на ответната по касационната жалба страна - „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД е основателна. Представени са доказателства за надлежно упълномощаване за осъществяване на защита и процесуално представителство в настоящото производство и доказателства за заплатен адвокатски хонорар в размер на 14144,40 лева. Касационния жалбоподател е възразил своевременно относно размера на така претендираното за присъждане възнаграждение и настоящия съдебен състав намира същото за основателно. При съобразяване с фактическата и правна сложност на производството следва в полза на ответника по жалбата да се присъди сума в размер на 5000 лева, като в останалата част претенцията е неоснователна и не следва да се уважи.
Поради гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, вр. и чл. 216 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1004 от 21.11.2021 год. по преписка № КЗК-667/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА „Столичен Електротранспорт“ ЕАД с ЕИК[ЕИК] да заплати на „Тролейбусен транспорт – Враца“ с ЕИК[ЕИК] сумата 5000 /пет хиляди/ лева, представляваща направени в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Диана Гърбатова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. А. п/ Владимир Първанов