Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието

на прокурора Момчил Тараланскиизслуша докладваното от съдиятаС. С. по адм. дело № 11615/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Девин, чрез процесуалния си представител адв. П. срещу решение №234/02.07.2021г., постановено по адм. дело №384/2020г по описа на Административен съд - Смолян. С касационната жалба се излагат твърдения за противоречия с материалния закон и необоснованост, касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на посоченото решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Подадена е и частна жалба на Кмета на община Девин срещу определение №406/24.09.2021г., постановено по адм. дело №384/2020г по описа на Административен съд – Смолян, с което община Девин е осъдена да заплати разноски по делото. Иска отмяна на определението.

Ответникът - Механичен завод Девин ООД, представлявано от Г. Г., чрез процесуален представител адв. Т., оспорва касационната жалба, като неоснователна. Счита, че решението е законосъобразно и правилно, поради което моли да бъде оставено в сила. По отношение на частната жалба, същият я оспорва, тъй като касаторът не е представила списък при първото разглеждане, и ако е допустима частната жалба, е неоснователна. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Административен съд – Смолян е било образувано по жалба на Механичен завод Девин ООД срещу заповед №РД-09-587 от 10.12.2020г. на кмета на О. Д. с която е обявено класирането на участниците в открита процедура по търг с тайно наддаване за продажба на стояща дървесина на корен, по реда на чл.49 ал.1 т.2 от Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост. С определение №54 от 08.02.2021г., постановено по адм. дело №384/2020г. на Административен съд – Смолян, съдът прекратил производството поради липса на правен интерес.

Определението е обжалвано от Механичен завод Девин ООД пред Върховен административен съд (ВАС) , които с определение № 4429 от 07.04.2021 г. постановено по адм. д. № 3287/2021 г. на ВАС е отменил определението на Административен съд - Смолян и е върнал

делото на същия съд за продължаване на съдопроизводството по жалбата.

Първостепенният съд установил, че Механичен завод-Девин ООД не е участвал в проведения търг с тайно наддаване. Приел, че процедура по търга с тайно наддаване за продажба на стояща дървесина на корен е открита със заповед №РД-09-549 от 23.11.2020г. на кмета на О. Д. Установил, че със жалбата си Механичен завод-Девин ООД е направил възражения срещу условията за провеждане на търга, въведени със заповедта за откриване, посочени в раздел V, т.1 от Документацията, която следвало да се представи при сключване на договора.

С обжалваното на Административен съд Смолян, съдът отменил заповед № РД- 09-587/10.12.2020г. на Кмета на община Девин, с която е обявено класирането на участниците в проведения търг на 09.12.2020г, с тайно наддаване за продажба на прогнозни количества стояща дървесина на корен, включена в обект №2101, и е определен за купувач класирания на първо място участник. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспорвания административен акт, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при нарушение на чл.35, ал.5, т.1 от Наредбата за условията и реда за възлагане на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост (Наредбата). Приел, че възложителят като е въвел изискване в раздел V, т.1 от Одобрената тръжна документация не само справката от НАП за действащите трудови договори да е актуална, но и да е издаден не по – късно от 1 месец преди датата на нейното представяне, възложителят ограничава свободата и лоялната конкуренция, с което се нарушава основен принцип в Наредбата. Така постановеното решение е неправилно.

При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния се установяват визираните нарушения.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са основателни.

Съдът неправилно е приложил материалния закон и доводите му понастоящем не се подкрепят с доказателствата по делото, които да обосновават основанията за отмяна на заповед № РД- 09-587/10.12.2020г. на Кмета на община Девин.

В случая спора е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда кмета на общината и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в Наредбата. Право на възложителя е да определи условия към участниците.

Съгласно разпоредбата на чл.16, ал. 3 Наредбата, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на участници и които не са съобразени с предмета, сложността и обема на дейностите.

Въведеното изискване в раздел V, т.1 от тръжна документация „справка от НАП за актуално състояние на действащите трудови договори, издадена не по – късно от един месец преди датата на представянето й, от която да е видно лицето, притежаващо удостоверение за регистрация и публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ за дейността планиране и организация за добива на дървесина( в случай, че това не е управителя и член на управителен орган на участника), както и лицата, притежаващи необходимата квалификация и правоспособност за извършване на дърводобивните дейности;“, не представлява изискване, с което възложителят е ограничил свободата и лоялната конкуренция. Въведеният срок, не може да се приема като условие или изискване, с което се създава предимство или се ограничават останалите участници. Същият има за цел да обезпечи изпълнението на договора, в противен случай представянето на информацията от раздел V, т.1 по – късно от един месец би застрашило изпълнението на договора, заради липсата на документ, че лицето, притежава удостоверение съгласно чл.235 от ЗГ и необходимата квалификация и правоспособност за извършване на дърводобивните дейности.

По делото е безспорно установено, че Механичен завод-Девин ООД не е участвал в проведения търг. Също така по делото, не е представено доказателства по какъв начин му се ограничава правото и свобода да участва в търга и с какво това изискване дава предимство на спечелилия участник. Така формулираните условия в документацията не водят до необосновано ограничаване участието на лицата, закупили документацията, тъй като за възложителя е от значение договорът за продажба на дървесина на корен да бъде изпълнен качествено и ефективно. Предвид горното, решението на първостепенния съд е неправилно, като при постановяването му не е задълбочено изследването на фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което съдът неправилно е приел, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваната заповед.

Изводите на съда са необосновани, при липса на преценка на всички доказателства, като не е съобразена спецификата на процедурата и тълкуването и приложението на относимите правни норми от материалния закон.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу заповедта на кмета на община Девин, с която е обявено класирането на участниците в проведения търг на 09.12.2020г, с тайно наддаване за продажба на прогнозни количества стояща дървесина на корен.

Отмяната на обжалваното решение има за своя правна последица и неговата отмяна в частта за разноските. Право на разноски има О. Д. и следва да са в тежест на насрещната страна - Механичен завод Девин ООД.

При този изход на делото основателно е искането на касатора за присъждане на разноски само за настоящата инстанции в размер на 700 лева. По отношение за разноските пред първата инстанция, касаторът е поискал с писмената защита да му бъдат присъдени съдебни разноски, но за тях не е представен списък и не са доказани, че са направени, поради което настоящият съдебен състав отхвърля искането на за присъждане на разноски за първата инстанция.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 234 от 02.07.2021 г. и определение № 406 от 24.09.2021г., постановени по адм. дело №384/2020г по описа на Административен съд - Смолян и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Механичен завод Девин ООД, представлявано от Г. Г. срещу заповед №РД-09-587 от 10.12.2020г. на кмета на О. Д. с която е обявено класирането на участниците в открита процедура по търг с тайно наддаване за продажба на стояща дървесина на корен, по реда на чл.49 ал.1 т.2 от Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост.

ОСЪЖДА Механичен завод Девин ООД, представлявано от Г. Г., да заплати на О. Д. разноски по делото в размер на 700 (седемстотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Л. М. п/ Светослав Славов