Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми март две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛА АНДО. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 11668 / 2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката (МОН), с адрес: гр. София, бул. "К. Д. 2A, подадена чрез процесуален представител – държавен експерт Й. Й., срещу Решение №5007 от 28.07.2021 г. на Административен съд – София-град (АССГ) по адм. дело №7065/2021 г., с което е отхвърлена жалбата на министерството срещу Решение №РД-20-36-909/19.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ (РУО на ОПРР) за определяне на МОН на финансова корекция в общ размер от 49 266 лв. с ДДС, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор №BG16RFOP001-3.002-0004-C02-U-1 от 25.01.2019 г. с „Интерстрой“ ДЗЗД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилни изводите на съда за наличие на констатираните от РУО на ОПРР нарушения на Закона за обществените поръчки, свързани със заложените критерии за подбор.

По отношение въведеното от възложителя минимално изискване за опит на участниците в изпълнението на поне две дейности с предмет и обем идентични и/или сходни с тези на поръчката, като под „дейности с предмет и обем, идентични и/или сходни с тези на поръчката“ се имат предвид услуги, свързани с изготвянето на оценки на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обекти, представляващи сгради трета категория строежи, включващи и изпълнение на мерки за енергийна ефективност, извършени по отношение на една сграда, възприето от административния орган и от съда като ограничително условие в частта за изпълнението и на двете дейности по отношение на една и съща сграда, твърди, че опитът отделно в оценката на съответствие на инвестиционните проекти на една сграда и в строителния надзор на друга сграда, не е равнозначен на опита, при който и двете дейности са изпълнени като част от комплексна услуга.

По отношение въведеното от възложителя минимално изискване участникът да разполага с двама специалисти по безопасност и здраве, с професионална квалификация строителен инженер всички специалности или професионална квалификация строителен техник или еквивалент за всяка от изброените квалификации, възприето от административния орган и съда като ограничително условие спрямо лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на експерт по безопасност и здраве, но имащи различна от посочената от възложителя професионална квалификация, намира, че изискването не е в противоречие със Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като поставянето на критерии за подбор, които надвишават нормативните изисквания за изпълнение на определена дейност е в оперативната самостоятелност на възложителя и в конкретния случай критерият е съобразен със сложността на предмета на поръчката. Сочи, че тъй като отговорността за осигуряването на качественото изпълнение на дейността, предмет на обществената поръчка, е на възложителя и е в интерес на обществеността, то на последния следва да се признае правото да поставя изисквания, осигуряващи изпълнители с качества над нормативния минимум за изпълнение на дейността.

По отношение въведеното от възложителя изискване на етап участие лицата, подали оферти по обособена позиция №2,3,4,5,6 или 7, в които има обекти – недвижима културна ценност, да разполагат с лице, вписано в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН), което ще осъществява дейности по упражняване на строителен надзор върху изпълнението на инвестиционния проект на обекта, възприето от административния орган и от съда като ограничително по отношение на чуждестранни участници, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област, съгласно националното си законодателство, но не са вписани в регистъра по чл. 165 ЗКН, счита, че същото е в пълно съответствие с действащото законодателство, тъй като съгласно чл. 164 ЗКН се изисква дейностите по консервация и реставрация да се осъществяват от лица или под непосредственото ръководство на лица, вписани в регистъра по чл. 165 от с. з. Намира, че изводът на съда е изведен в нарушение на правилата за разпределение на доказателствената тежест, тъй като наличието на еквивалентен регистър, съгласно законодателството на чужда държава, в която е установен чуждестранен участник или в която осъществява дейността си, доколкото е от значение за установената нередност и определената за нея финансова корекция, е следвало да се докаже от административния орган.

Касационният жалбоподател намира за немотивиран извода на съда за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1,2 и 3 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Намира, че съдът е разгледал повърхностно методиката за оценка на офертите и не се е аргументирал с посочването на конкретни части от нея, които приема за неясни.

Сочи, че съдът не е изложил собствени мотиви за възприетото от него за правилно квалифициране на установените от административния орган нарушения като нередности по Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г. (Наредбата).

По изложените съображения моли съда да отмени обжалваното решение на АССГ и реши спора по същество с отмяна на решението на РУО на ОПРР. Претендира присъждане на разноски за държавна такса за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационна жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ не изразява становище и не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че:

М. М. на образованието и науката, в качеството му на бенефициер, и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-310 от 21.12.2016 г., с регистрационен номер в ИСУН 2020 BG16RFOP001-3.002-0004-C01 за изпълнението на проект „Обновяване и модернизация на регионалната образователна инфраструктура чрез подобряване на материално-техническата база на 17 държавни професионални гимназии в системата на МОН в областите В. Т. Габрово, Ловеч, Русе и Търговище“.

В Регистъра на сигналите и нередностите в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под №1361, свързан с установени нарушения при възлагане от бенефициера на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП с предмет „Изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционните проекти, осъществяване на строителен надзор и инвеститорски контрол и актуализиране/изготвяне на технически паспорти на сградите, включени в програмата за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН по 7 обособени позиции“, открита с Решение №Р01-113/25.09.2017 г. на главния секретар на МОН, упълномощена със Заповед №РД-09-2371/09.05.2017 г. Общата прогнозна стойност на поръчката е 4 207 007,42 лв. без ДДС, а за обособена позиция №2 – 754 509,25 лв. без ДДС. В процедурата са подадени общо 42 броя оферти, като по обособена позиция №2 – 6 броя. Отстранените от участие са 28 броя, като по обособена позиция №2 – 3 броя. Въз основа на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, бенефициерът е сключил Договор №BG16RFOP001-3.002-0004-C02-U-1 от 25.01.2019 г. с „Интерстрой“ ДЗЗД, на стойност 410 550 лв. без ДДС (492 660 лв. с ДДС), по обособена позиция №2.

Бенефициерът е уведомен с писмо изх. №99-00-6-367/21.05.2020 г. за становището на управляващия орган относно твърденията в сигнала и стартирането на процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като му е предоставен срок за депозиране на възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция.

На 04.06.2020 г., в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, касаторът – бенефициер е подал възражение като е оспорил констатациите на УО на ОПРР за наличието на нередности.

Ръководителят на УО на ОПРР е издал Решение №РД-02-36-909 от 19.06.2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във връзка с регистрирания сигнал за нередност №1361, е определена обща финансова корекция в размер на 49 266 лв. с ДДС, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № BG16RFOP001-3.002-0004-C02-U-1 от 25.01.2019 г. с „Интерстрой“ ДЗЗД, за установени нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – въвеждане на ограничителни условия, представляващи нередност по т. 11, б. „б“ и по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за установени нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП – утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, представляващи нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Установени са следните нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка с горепосочения предмет, имащи отношение към обособена позиция №2:

1. наличие на ограничително условие, свързано със заложеното от възложителя минимално изискване за опит на участниците. Възложителят е изискал участникът да е изпълнил поне две дейности с предмет и обем, идентични и/или сходни с тези на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като под „дейности с предмет и обем, идентични и/или сходни с тези на поръчката, се имат предвид услуги, свързани с изготвянето на оценки на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обекти, представляващи сгради трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗУТ, включващи и изпълнение на мерки за енергийна ефективност. За една изпълнена дейност възложителят е приел извършването на посочените услуги по отношение на една сграда, поради което минималното изискване може да бъде доказано като част от изпълнението на един договор/обект/проект, включващ повече от една отделни сгради – трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗУТ.

Административният орган е приел, че оценяването на съответствието на инвестиционните проекти и упражняването на строителен надзор са отделни дейности, които могат да бъдат извършвани на самостоятелно годно основание, поради което изискването двете дейности да са осъществени спрямо една и съща сграда се явява ограничително, тъй като участникът би могъл да докаже опит в оценката на съответствието на една сграда и опит в строителния надзор на друга сграда, при условие, че и двете сгради са трета категория строежи, включващи и изпълнение на мерки за енергийна ефективност. Мотивирал се е с установения в ЗУТ и Наредба №РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор режим за тяхното осъществяване и изискването за самостоятелното застраховане на всяка от тях, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

2. Въведено е ограничително условие, свързано със заложеното от възложителя изискване за професионална квалификация на специалиста по безопасност и здраве – 2 броя. Възложителят е изискал специалистите да имат професионална квалификация – строителен инженер всички специалности или професионална квалификация – строителен техник или еквивалент за всяка от изброените квалификации. Административният орган е приел, че така заложеното изискване за професионална квалификация на специалистите е ограничително, доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено образование/професионална квалификация, като по този начин се ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава право за изпълнение на функциите на експерт по безопасност и здраве, но различна професионална квалификация от посочената от възложителя. Мотивирал се е с въведените с Наредба №РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. условия относно квалификацията и правоспособността на специалистите, чрез които консултантът упражнява дейността си по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, като сочи, че всяко от лицата в екипа на консултанта, притежаващо някоя от минимално изискуемите специалности, съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредбата, както и документ, чрез който се доказва компетентност в процесната област на безопасност и здраве в строителството, може да изпълнява функциите на специалист по безопасност и здраве. Аргументира се също с разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), съгласно която работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определяне едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба, както и с разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, съгласно която координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., т. е. няма изрично посочване на образование за изпълнение на посочените функции.

Въведените изисквмания съставляват нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която РУО на ОПРР определя финансова корекция в размер на 5% върху разходите по засегнатия договор, представляващи безвъзмездна финансова помощ.

3. по отношение на въведеното от възложителя изискване на етапа на подаване на оферти участник, подаващ оферта за обособена позиция №2,3,4,5,6 или 7, в които има обекти – недвижима културна ценност, да разполага с лице, вписано в регистъра по чл. 165 ЗКН, което ще осъществява дейности по упражняване на строителен надзор върху изпълнението на инвестиционния проект на обекта, административният орган е приел, че изискването е свързано и пропорционално на предмета на поръчката, но с начина на поставянето му възложителят е ограничил възможността за участие на чуждестранни физически лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област, съгласно националното си законодателство, без да са вписани в публичния регистър на МОН. Така са създадени необосновани пречки за участие на субекти, които имат необходимия за изпълнение на поръчката експертен състав, правоспособен да изпълнява дейности по консервация и реставрация в съответната област, съгласно държавата, в която са установени или в друга държава, на територията на която са извършвали подобни СМР, но не са вписани в регистъра по чл. 165 ЗКН. Мотивира се, че изискването на подобна регистрация, като необходимо за качественото и законосъобразно изпълнение на поръчката условие съгласно националното законодателство, е следвало да бъде заложено само по отношение на определения за изпълнител, като 1-месечният срок за произнасяне на компетентния орган за вписване в регистъра по чл. 165 ЗКН – министърът на културата или оправомощено от него длъжностно лице, съответства на едномесечния срок за сключване на договора за възлагане на обществена поръчка след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, съгласно чл. 112 ал. 6 ЗОП.

Посоченото съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която РУО на ОПРР е определил финансова корекция в размер на 10% върху разходите по засегнатия договор, представляващи безвъзмездна финансова помощ.

4. установено е, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите в частта си относно показател Т – оценка на техническото предложение, е незаконосъобразна – в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1,2 и 4 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Административният орган е установил, че в частта по показател Т – оценка на техническото предложение, методиката включва два компонента:

- Минимален компонент – задължително минимално съдържание на техническото предложение в шест точки, който компонент носи 25 точки от комплексната оценка. Предложението за изпълнение на поръчката следва да съдържа като минимум:

1. Технология и организация за извършване на контрол на процеса на проектиране;

2. Организация на изготвянето на комплексния доклад за оценка на съответствието на проектите със съществените изисквания към строежите;

3. Технология и организация за извършване на строителния надзор и инвеститорски контрол в етапа на строителството;

4. Технология и организация за извършване на строителен надзор и инвеститорски контрол по време на заключителните дейности;

5. План-програма и организация на екипа за изпълнение на поръчката;

6. Организация на дейностите по наблюдение на напредъка.

- Допълнителни компоненти в три аспекта, всеки от които носи допълнителни 25 точки:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящия показател под „задача“ се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати). Освен това, за всяка дейност от строителния надзор са посочени необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа, с които да се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката, като всяка мярка следва да бъде съпроводена с посочване на съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретните задължения на тези лица за изпълнение на мярката, очаквани резултати върху качеството на изпълнение на предвидените дейности, предмет на поръчката, от прилагането на конкретната мярка;

2. За всеки един етап от изпълнението на настоящата поръчка е посочена управленската структура и начина на управление на комуникацията между експертите на изпълнителя съобразно уменията и опита им, както и комуникацията между участника, възложителя и заинтересованите страни. Представени са аргументи как предложените методология и организация на работа гарантират качественото изпълнение на дейностите;

3. Представени са начините и дейностите, чрез които ще се постигне координация в процеса на наблюдението на напредъка, които в своята съвкупност по категоричен начин да гарантират качественото отразяване на напредъка, съответно идентифицирани на причините за липсата на напредък или потенциалните проблеми.

Органът е приел, че от страна на възложителя не е описано подробно какво точно се разбира, че следва да включва минималното съдържание на техническото предложение по всяка една от шестте точки. Същото е представено максимално общо и не съдържа конкретика относно отделните елементи, които следва да бъдат включени в тези общи насоки. Според органа, това позволява строго субективен подход от страна на комисията при оценка на офертите, което се потвърждава от отстраняването на 21 от участниците, поради несъответствие на техническите им предложения с минимално заложените изисквания на възложителя. Органът е счел, че не е достатъчно ясно какво следва да се опише в допълнение относно отделните задачи от дейността (т. 1 от допълнителните компоненти) спрямо план-програмата като минимално съдържание на предложението и какво в допълнение следва да се опише при разпределянето по експерти на ниво задача спрямо описанието на организацията на екипа за изпълнение на поръчката. Неясно е проведеното от възложителя разграничение между „задълженията на отговорните за изпълнението на дейностите експерти“ и „разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво задача“. Неясно, също така, е към какви точно ресурси реферира възложителя – човешки, материални, финансови или всички тези кумулативно, нито какво възложителят ще приеме за „мерки за вътрешен контрол и организацията на работата на екипа, с които да се гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката“. Органът счита, че са използвани неясни понятия, които не могат да се обяснят с техническата спецификация на поръчката, като: отделна задача, дефинирана дейност, да се проследи еднозначно, необходими ресурси, предложени мерки, да се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката, очаквани резултати, всеки етап от изпълнението, качествено изпълнение на дейностите. Липсата на яснота позволява свобода в преценката на комисията и невъзможност да бъдат оценени чрез равнопоставен подход техническите предложения на участниците в процедурата. Според органа, не е налице яснота и по отношение съдържанието на надграждащото обстоятелство по т. 3 от допълнителните компоненти, тъй като техническото предложение следва да има като минимално съдържание описание на организацията на дейностите по наблюдение на напредъка. Не е изяснено и какво възложителят има предвид с ползваните езикови конструкции като „по категоричен начин“, „качествено отразяване на напредъка и др.“

Така разписаната методика в частта по показателя за оценка Т, според административния орган, дава възможност за субективното й приложение от комисията, тъй като при интерпретацията на неясните изисквания в едни случаи може да бъде отчетено, че са налични, а в други – че липсват и да не бъдат присъдени точки. Твърди се, че възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а на неконкретизирани мерки за вътрешен контрол, начини и подход, т. е. налице са неправомерни показатели за оценка. Органът е приел, че изготвянето на оферта в този случай е самоцелно – единствено за да послужи като обект на оценяване, но без никакъв принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката, както се изисква от чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, като не е налице възможност за обективно сравняване и оценяване на отделните оферти, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. В допълнение, органът е счел, че методиката противоречи и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, като повече точки се присъждат на по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Приел е още, че методиката не предвижда критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, като отчита единствено наличието на описанието им в предложението на съответния участник, което е в пряко нарушение на посочената разпоредба от ППЗОП.

Нарушенията, свързани с методиката за оценка на офертите, са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която РУО на ОПРР е определил финансова корекция в размер на 5% върху разходите по засегнатия договор, представляващи безвъзмездна финансова помощ.

При приложението на чл. 7 от Наредбата, органът е определил една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно – 10% от допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция №2.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби, и целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и обсъждане на всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновавл извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки. За правилен е приел и приложения от органа пропорционален метод за определяне размера на финансовата корекция, доколкото са налице ограничителни условия и незаконосъобразна методика за оценка на офертата, за които нарушения съдебната практика безпротиворечиво приема, че имат финансово отражение. По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата на Министерство на образованието и науката.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон в контекста на твърдяните от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждане на процесната процедура.

Доводи за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът навежда във връзка с твърдението, че съдът е извел неправилен извод за наличието на ограничително условие досежно изискването лицата, кандидатстващи за обособена позиция №2,3,4,5,6 или 7, в които има обекти – недвижима културна ценност, да разполагат с лице, вписано в регистъра по чл. 165 ЗКН, което ще осъществява дейности по упражняване на строителен надзор върху изпълнението на инвестиционния проект на обекта, и при неправилно разпределение на доказателствената тежест. Поради това, този довод ще бъде разгледан наред с твърдението за неправилно приложение на материалния закон при обсъждане на това нарушение.

Доводите на касатора за твърдените пороци необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на един от елементите на всяка от установените от органа нередности - нарушението на приложимото право.

По отношение установеното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:

Нарушението на посочените разпоредби е установено чрез едновременното въвеждане на две отделни изисквания, свързани с техническите и професионални способности на участниците.

Правилен и съответен на материалния закон се явява изводът на административния орган, възприет и от съда, че поставеното изискване, касаещо сходния предмет на дейност по отношение придобития от участниците опит, необосновано ограничава участието на икономически оператори, които са придобили опит в изпълнението на услуги по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и по упражняване на строителен надзор спрямо отделни обекти.

Съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Употребените от законодателя думи „и“ и „или“ са части на речта, които свързват синтактични единици – те са съюзи. Съюзът показва синтактичните и смисловите отношения в рамките на словосъчетанието или изречението. „И“ и „или“ са прости съюзи, тъй като са образувани от една дума. „И“ е съединителен съюз, а „или“ – разделителен. Употребата както на съюза „и“, така и на съюза „или“ в изречението, което представлява разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ в смислово отношение предполага, че консултантът може да извършва както дейността по оценяване съответствието на инвестиционните проекти едновременно с тази по упражняване на строителен надзор в рамките на един договор с възложител, така и всяка от тези дейности самостоятелно в рамките на различни договори, включително с един и същ възложител. Законово закрепената възможност за кумулативното или алтернативно извършване на тези две отделни дейности произтича от същността на строително-инвестиционния процес, който има различни фази, всяка от които със самостоятелно значение за осъществяването му и съответна нормативна уредба. Строително-инвестиционният процес преминава през етапите на проучване и проектиране, съгласуване и одобряване на инвестиционния проект, разрешаване на строителството, осъществяване на строителството, завършване на строителството и разрешаване ползването на завършения обект. Консултантът би могъл да упражнява дейност в различните фази на строително-инвестиционния процес, в зависимост единствено от договореността си с възложителя, като не съществува нормативно изискване нито за регистрирането му по реда на чл. 166, ал. 2 ЗУТ за едновременно изпълнение на двете дейности, нито за сключването на договор с възложителя на строителството за такова едновременно изпълнение. Свободата на договаряне за осъществяването на консултантската дейност по оценяване на съответствието и/или упражняване на строителен надзор предполага също така, че възложителят има възможност да сключи договор с различни консултанти за осъществяване на всяка от тях дори спрямо един и същ обект. Осъществяването само на дейността по оценяване на съответствието или упражняването само на строителен надзор на обекти, също е в рамките на собствената преценка на съответния икономически оператор. В тази връзка, преценката за придобития от съответния консултант опит следва да се прави на плоскостта на броя на обектите, спрямо които същият е извършвал дейност по оценка на съответствието на инвестиционния проект или е упражнявал строителен надзор при осъществяване на строителството. Без значение за този опит се явява осъществяването едновременно на дейността по оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняването на строителен надзор спрямо един и същи обект, дефиниран за целите на процесната обществена поръчка като обект, представляващ сграда трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба, трета категория строежи са жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители. Категоризирането от законодателя едновременно на жилищни и смесени сгради, както и на съоръжения с посочените параметри, като строежи трета категория, е с оглед установените в практиката характеристики, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им. Изискването за опит в осъществяването на дейност като консултант в тази връзка следва да отговори на значимостта на тези строежи, придадена им от законодателя. Въвеждането на изискване, което поставя тази значимост допълнително в зависимост от кумулативното изпълнение на всяка от консултантските услуги по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ спрямо един и същ обект, се явява прекомерно, като по този начин необосновано ограничава участието на стопански субекти и не е съобразено с предмета на обществената поръчка.

Правилен и съответен на материалния закон се явява и следващия извод на административния орган, възприет от съда, че изискването по отношение професионалната квалификация на двамата специалисти по безопасност и здраве, с които трябва да разполага участник, е ограничително, в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Съответни на нормативната уредба в областта на здравословните и безопасни условия на труд са изложените от АССГ мотиви. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Правилно е посочено от съда, че по силата на общия нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия – Наредба №3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.) определя именно специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейностите в строителството. Анализирайки разпоредбите на нормативния акт, съдът е достигнал до правилния извод, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве в областта на строителството са посочени общо, като не съществува изискване да са придобити по определена специалност. Този извод не се оборва и от допълнението и конкретизацията в чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба №2/2004 г., която касае възможността на съответния етап от изпълнение на строежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Вярно е, че техническият ръководител на строежа може да бъде строителен инженер или строителен техник – професионални квалификации, които съответстват на изискваните от възложителя. Но също така е вярно, че съгласно чл. 163а ЗУТ, техническото ръководство на строежа може да се извършва от технически правоспособно лице, което според ал. 2 на разпоредбата, е и такова, получило диплом от акредитирано висше училище с квалификация "инженер" или "архитект", което е различна професионална квалификация от посочената от възложителя. Извън хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2, обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е посочил и съдът.

Следователно, нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на инспектор/координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение поставеното от възложителя изискване се явява ограничително, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП (в този смисъл и Решение №11934 от 19.08.2019 г. по адм. дело №648/2019 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение №11010 от 02.11.2021 г. по адм. дело №7197/2021 г. на ВАС, VІІ отд.).

Правилна се явява и правната квалификация на двете нарушения като нередности по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – въведените изисквания са свързани с поставените от възложителя критерии за подбор и се явяват ограничителни спрямо потенциалните участници, а с оглед установеното минимално ниво на конкуренция (подадени 6 броя оферти по обособена позиция №2, три от които са допуснати и отговарят на критериите за подбор) – и подвеждането на установените факти под хипотезата на б. „б“ от посочената разпоредба, съответно правилен е и определеният размер на финансовата корекция.

Касационната инстанция намира за правилен и извода на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради въвеждането на изискване участник, кандидатстващ за обособена позиция №2,3,4,5,6 или 7, в които има обекти – недвижима културна ценност, да разполага с лице вписано в регистъра по чл. 165 от ЗКН, което ще осъществява дейности по упражняване на строителен надзор върху изпълнението на инвестиционния проект на обекта, тъй като същото ограничава потенциалните чуждестранни участници да предложат експерти с еквивалентна регистрация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Административният орган е обосновал извода си с начина на поставянето на изискването от възложителя – същото безспорно е свързано и пропорционално на предмета на поръчката, тъй като представлява необходимо условие за изпълнение на този предмет, но поставянето му като изискване на етап подаване на оферта ограничава участието на потенциални чуждестранни икономически оператори, които имат необходимия за изпълнение на поръчката експертен състав, правоспособен да изпълнява дейности по консервация и реставрация на недвижими културни ценности, съгласно законодателството на държавата, в която са установени или в друга държава, на територията на която са извършвали подобни дейности, но не са вписани в регистъра по чл. 165 ЗКН.

Касаторът се аргументира, че съдът погрешно разглежда неотносимия към въпроса чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, тъй като сочените разпоредби имат отношение към годността на самите участници, а в настоящия случай съдът го отнася към професионалната квалификация на членовете на екипа на участника, което е различна хипотеза. Този довод на касатора не съответства на установените по делото факти и на закона.

Процесното изискване е заложено в т.6.2.11 от част ІІІ „Изисквания към участниците в процедурата“, раздел ІІІ „Изисквания към техническите и професионални способности на участниците“ от одобрената от възложителя документация за обществената поръчка, съответно раздел ІІІ.1.3.) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката. Макар да е отнесено към т.6.2., в която са посочени изискванията към екипа на участника, т. е. на персонала, който ще изпълнява поръчката с посочване на минималните изисквания към професионалната компетентност на всяко от лицата, по начина на формулирането му няма съмнение, че изискването има отношение към самия участник и правоспособността на лице от екипа му да извършва дейности по консервация и реставрация. Последното е необходимо условие за осъществяване на консултантската дейност спрямо недвижими културни ценности, съгласно чл. 166, ал. 8 ЗУТ (нова - ДВ бр. 54/2011 г.). Съгласно чл. 165, ал. 1 ЗКН в Министерството на културата се създава и поддържа публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област при условия и по ред, определени с наредба на министъра на културата – Наредба №Н-3 от 6 април 2011 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация. Професионалната квалификация на съответния експерт, така както е заложена от законодателя в чл. 164, ал. 2 и 3 ЗКН, от своя страна е необходимо условие за вписване в регистъра, в противен случай компетентният орган постановява отказ. Спазването на предвидения в законодателството регистрационен режим е предпоставка за правоспособността на конкретно лице да осъществява дейности по консервация, реставрация и адаптация на недвижими културни ценности, а тази правоспособност е предпоставка, от своя страна, за законосъобразното упражняване на дейността на консултанта по отношение на такива обекти.

Безспорно е, с оглед на разпоредбата на чл. 164, ал. 1 ЗКН, че дейностите по консервация и реставрация се осъществяват само от вписаните в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН лица. Касаторът счита, че обстоятелството дали в друга държава съществува еквивалентен регистър на регистъра по чл. 165 ЗКН е от съществено значение за определянето на финансовата корекция и като такова – подлежи на изследване и доказване от административния орган. Липсата на еквивалентен регистър ще доведе до извода за законосъобразност на действията на възложителя, тъй като добавянето в този случай на израза „или еквивалент“ би било заблуждаващо икономическите оператори, а наличието на еквивалентен регистър ще доведе до извода за наличието на нарушение. По тези съображения счита, че съдът неправилно е разпределил доказателствената тежест между страните, с което е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Следва да се отбележи, че няма регистър в друга държава, който да позволява чрез вписването в него да се осъществява процесната дейност на територията на Р. Б. – приемането от страна на административния орган, че възложителят е следвало да допусне вписване в еквивалентен регистър, не изисква доказателство за такова вписване. Дейностите, свързани с консервацията, реставрацията и адаптацията на културното наследство изискват специални знания (и образование) и умения, не само на територията на Р. Б. но и в целия свят. Въпрос на законодателна преценка на всяка държава е как точно ще организира признаването на професионалната компетентност на лицата, на които позволява тяхното извършване. След като способността за извършване на тази дейност е въпрос на специално образование и опит (чл. 164, ал. 2 и 3 ЗКН), а това са обективни критерии, това значи, че всяка държава има някакви правила, които позволяват извършването й. При липсата на знание за наличието на такива еквивалентни правила/регистри, обосновано предположение за съществуването на които, обаче, може да бъде направено, в противовес на разбирането на касатора, че няма как да съществуват такива еквивалентни регистри, възложителят следва да постави изискването за вписване в еквивалентен регистър към датата на подаване на офертата. Последното не изключва поставянето и на изискването за вписване на лицата, използвани от избрания изпълнител, в регистъра по чл. 165 ЗКН, което – както бе посочено, е необходимо условие за осъществяването на дейността, до какъвто извод стига и административният орган. С оглед изложеното, не е било необходимо административният орган да изследва въпроса и докаже наличието на еквивалентен регистър за да обоснове извода си за извършено нарушение, както счита касаторът, а това прави твърдението му за неправилно разпределение на доказателствената тежест неоснователено.

Поставянето на изискването за вписване в регистъра по чл. 165 ЗКН към датата на подаване на офертата, без да е налице възможност за участниците за посочване на лице, вписано в еквивалентен регистър, е необосновано и с оглед на това се явява ограничително по отношение на конкуренцията. Въпреки изричната регламентация на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, изискването в условието на обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър следва да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. Липсата на допуснато еквивалентно вписване, с оглед приложението на посочените разпоредби, би възпрепятствало лицата от подаване на оферта, независимо от възможността да оспорят по предвидения ред това условие – упражняването на това право е в резултат от субективно взето решение от икономическия оператор, а неупражняването му не сочи на законосъобразност на поставеното от възложителя изискване. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което в случая не е спазено от възложителя.

Нередността, която е осъществена чрез това нарушение, правилно е квалифицирана от административния орган по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед на даденото описание на нарушението, тъй като става въпрос за критерий за подбор, който ограничава конкуренцията на базата на необосновано национално изискване (в горния смисъл Решение №254 от 11.01.2021 г. по адм. дело №2173/2020 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение №2131 от 14.02.2019 г. по адм. дело №6952/2018 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение №11460 от 11.11.2021 г. по адм. дело №7507/2021 г. на ВАС, VІІ отд.). Правилно е определен и размерът на финансовата корекция, като установените от административния орган факти са подведени под хипотезата на б. „б“ от посочената разпоредба, с оглед наличието на минимално ниво на конкуренция по обособена позиция №2.

Последното установено от РУО на ОПРР нарушение, което осъществява състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1,2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. За да обоснове извода си за правилност на оспореното решение на РУО на ОПРР в тази му част, съдът посочва, че минималното съдържание на техническото предложение във връзка с показателя за оценка Т е представено максимално общо, без да съдържа конкретика относно отделните елементи, които следва да бъдат включени в общите насоки, а това позволява субективен подход при оценяване на офертите. Последното, според съда, се доказва от съдържанието на протоколите за работа на комисията, тъй като са отстранени общо 21 от участниците заради несъответствие на техническите им предложения с минимално заложените изисквания на възложителя. Съдът споделя извода на административния орган, че в методиката са използвани неясни понятия, които не могат да се дефинират от дадената техническа спецификация, което позволява свобода в преценката на комисията и невъзможност да бъдат оценени техническите предложения на отделните участници в процедурата чрез равен подход, и лишава възложителя от възможност да получи обективна оценка на офертите. Съдът сочи, че чрез методиката за оценка следва да се определи коя от допуснатите оферти създава гаранции за най-качествено и оптимално по отношение на разходите изпълнение на поръчката, като съдържа ясни и непротиворечиви указания как се оценява офертата. Указанията следва да са ясни за участниците и за комисията, която ги прилага, като не се допуска част или цялото съдържание на отделни показатели за оценка да бъде запълвано по субективна преценка на членовете на комисията. Съдът счита, че приложената от възложителя методика за оценка на офертите не отговаря на изискването за посочване на начина на оценяване на качествения показател с конкретна стойност чрез експертна оценка. Наличието на неясни и объркващи термини, посочва съдът, се определя от съдебната практика като нарушение, тъй като се създава несигурност и неувереност в участниците. Според съда, методиката не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на техническите предложения, присъждането на точките по отделните показатели не е обвързано от изпълнението на обективни условия и/или предварително зададени обективни критерии, а зависи преимуществено от субективната преценка на членовете на комисията. Поради отсъствието на точни и ясни указания за определяне на оценката води до липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения. Позовава се на съдебна практика на ВАС.

Този извод на съда е неправилен. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, когато административният акт се издава в писмена форма, той съдържа фактически и правни основания за издаване на акта. Решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е индивидуален административен акт, за който е налице изискването за мотивираност. Това изискване е изведено от значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на властническото едностранно волеизявление, чрез което държавните органи упражняват предоставената им държавна власт. Фактическите основания са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т. е. целта на упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта. Упражняването на конституционното задължение на съда да осъществи контрол за законосъобразност на оспорения пред него акт – чл. 120, ал. 1 от Конституцията, може да стане единствено въз основа на посочените от административния орган в мотивите на акта конкретни фактически и правни основания.

В своя акт административният орган сочи, че нарушените национални разпоредби от страна на възложителя са: чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т.1,2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Както се посочи и по-горе в настоящото решение, съюзът „и“ е съчинителен – той свързва еднородни части в изречението, когато се посочва, че означените от тях факти, свойства, положения и др. се проявяват равностойно. В правото съюзът "и" значи кумулативност на сочените факти, обстоятелства, правни норми. В настоящия случай, административният орган приема, че чрез одобрената от него методика за оценка на офертите, възложителят е извършил кумулативно нарушение на всяка от посочените норми. За да е мотивиран актът му за определяне на финансова корекция, то органът следва да посочи конкретни фактически основания, факти, които обуславят осъществяването на всяка от съдържащите се в тези правни норми хипотези. Сочената като нарушена от органа норма на т. 3 от чл. 70, ал. 7 ЗОП има две хипотези – по б. „а“ и по б. „б“, а всяка от тях – свой собствен фактически състав. Органът не е извършил конкретизация на соченото от него правно основание, което представлява неговия правен извод за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която той определя финансова корекция. Конкретизация на това правно основание – че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП е направено само в изложението на фактическите основания и то доколкото нормата е пресъздадена като част от аргументацията, че е налице възможност комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените в нея изисквания са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други – че липсват и съответно да не се присъждат точки.

Органът твърди нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП, което има следното съдържание: „Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации“. Същевременно, органът сочи, че съгласно цялата норма на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката и въпреки, че могат да се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, същите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според органа, в случай възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а на неконкретизирани мерки за вътрешен контрол, начини и подход, което определя като неправомерни показатели за оценка.

От една страна, органът не сочи конкретни части от методиката за оценка, за които приема, че не са свързани с предмета на поръчката (изр. 1 на чл. 70, ал. 5 ЗОП), а от друга – подобно нарушение не е изведено като правно основание. Не се посочва и как точно чрез предвиденото за оценяване минимално съдържание на техническото предложение в 6 точки и допълнителните компоненти в три аспекта, възложителят дава неограничена свобода на избор и не гарантира реалната конкуренция между предложенията. Изложението на административния орган в тази част е твърде общо и представлява по-скоро разсъждение. Твърди се, че са използвани неясни понятия, които не могат да бъдат дефинирани от техническата спецификация, като: отделна задача, дефинирана дейност, да се проследи еднозначно, необходими ресурси, предложени мерки, очаквани резултати, всеки етап от изпълнението, качествено изпълнение на дейностите и др., което позволявало изключителна свобода в преценката на комисията и невъзможност за оценяване чрез равнопоставен подход техническите предложения на участниците в процедурата. Тези твърдения имат отношение към нарушение на нормата на чл. 70, ал. 5, в частта по изр. 1 и 3, какъвто правен извод с оглед посоченото основание не е изведен от органа, макар и също да имат отношение и към твърдението за нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗОП.

За да се прецени спазването на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. 1 ППЗОП е необходимо поставените условия в показателите за оценка да бъдат ценени в контекста на предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане, както и при отчитане на факта, че икономическите субекти, които потенциално биха имали интерес към нея, са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа. Предметът на обществената поръчка е предоставянето на услуги по изготвяне на оценки на съответствието на инвестиционните проекти, осъществяване на строителен надзор и инвеститорски контрол и актуализиране/изготвяне на технически паспорти на сградите, включени в програмата за модернизиране на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН. В техническата спецификация възложителят е посочил обхвата на всяка от предвидените за осъществяване услуги: консултантските услуги по оценка на съответствието; консултантските услуги по осъществяване на строителен надзор; упражняването на инвеститорски контрол, съгласно чл. 166, ал. 1, т. 3 ЗУТ, с подробно описание на задълженията му и очакваните резултати. По отношение упражняването на строителен надзор е посочено, че изброените задължения не са изчерпателни, а услугата включва и всички други дейности, изисквани от закона, технологичните правила и нормативи или необходими за осигуряване на ефективен и качествен контрол по изпълняваните строителни работи. Посочени са изискванията на възложителя към крайния продукт от предоставените услуги по отношение на всяка обособена позиция – предоставяне на комплексен доклад от оценка за съответствието на инвестиционния проект с основните изисквания към строежите за всеки обект; предоставяне на окончателен доклад, съгласно изискванията на чл. 168, ал. 6 от ЗУТ, след приключване на строително-монтажните работи за всеки обект, за който е упражняван строителен надзор и инвеститорски контрол по време на строителството; предоставяне на актуализирани или нови технически паспорти на сградите, предмет на интервенцията. Видно е, че възложителят е поставил конкретни изисквания към изпълнението на всяка от предвидените услуги.

Тези конкретни изисквания, противно на извода на административния орган, възприет и от съда, съотнесени към минималното съдържание на техническото предложение (минимален компонент за оценяване по показател Т) и към допълнителните компоненти в три аспекта, сочи не на оценка на пълнотата и начина на представяне на една и съща информация - относно организацията на дейностите, а значи средство да се покаже ниво на знание, умение и готовност да се изпълни точно конкретната задача чрез демонстриране на нейното разбиране и отчитане на решаващите фактори за качественото й осъществяване. Вярно е, че обособяването на задачите и разпределението им по експерти, както и дефинирането на необходимите ресурси е следващ етап на подробност на организацията на дейностите и на работата на екипа, но следва да се отчита факта, че става въпрос за показатели за оценка, а не за критерии за подбор, т. е. за изисквания, които имат за цел максимално да доближат възложителя до желаното качество на изпълнение, които да му създадат обоснована увереност, че участниците ще изпълнят предмета на поръчката с исканото качество, което бенефициерът може да получи само чрез навлизане в детайлите на предмета на поръчката.

В мотивите си органът сочи, че не е ясно какво в допълнение следва да се опише от участника относно отделните задачи от дейността спрямо план-програмата като минимално съдържание на предложението, както и какво в допълнение следва да се опише при разпределението на експерти на ниво отделна задача, за да се получат допълнителните 25 точки. Не е ясно, също така, каква е проведената от възложителя разлика между „задълженията на отговорните за изпълнението на дейностите експерти“ и „разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво задача“, нито към какви точно ресурси реферира възложителят.

Касационната инстанция намира, че това съждение на органа, възприето и от съда, не отговаря на съдържанието на методиката за оценка. Смисълът на разпределението на дейностите, предвидено за изпълнение по обществената поръчка по отделни задачи, т. е. на обособени части, които могат да бъдат самостоятелно възлагани и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, тъй като имат дефинирани начало, край и резултати, е да се направи оценка по отношение способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да остане задача от цялостния проект, за която да не е предвиден конкретен член на екипа на изпълнителя. За възложителя е важна организацията на персонала и разпределението на задачите между членовете му е индикатор за това. За да отговори на минималното изискване относно съдържанието на техническото си предложение, участникът следва да представи организация на дейността като цяло по отношение на всяка от услугите, включени в предмета на поръчката. За да надгражда така поставените условия, участникът следва да представи разпределение на екипа с оглед отделните задачи – част от съответната и цялата дейност. Според настоящата инстанция е дадено достатъчно ясно описание на начина на оценяване в контекста на въведените допълнителни компоненти.

Ето защо, несъответно на фактите е твърдението на органа, възприето и от съда, че няма подробно описание какво следва да се включи в минималното съдържание на техническото предложение, оценявано като минимален компонент с 25 точки, както и че е налице неяснота в използваните от възложителя понятия, тъй като същите не могат да бъдат дефинирани чрез техническата спецификация.

Не на последно място, органът твърди самостоятелно нарушение на нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез одобрената методика за оценка на офертите. Тази норма гласи: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. И тук органът не конкретизира коя точно хипотеза има предвид, че е осъществена – дали чрез методиката се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на стопанските субекти в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и наред с това дали показателите за оценка не са съобразени с предмета или със стойността, или със сложността, или с количеството, или с обема на обществената поръчка.

Липсата на конкретни фактически установявания за част от твърдяните от органа нарушения на норми на ЗОП и несъответствието на изложените такива със сочените от органа правни основания, прави извода му за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1,2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. 1 ППЗОП, несъответен на материалния закон, а това прави и извода на съда за извършено нарушение неправилен.

Неправилният извод на съда за наличие на последното сочено от органа нарушение, не опорочава съдебното решение като краен резултат и съответно не налага неговата отмяна. Това е така, защото останалите, констатирани от УО на ОПРР нарушения са налице. За нарушението, квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е определен най-високия размер на финансовата корекция – 10%, който с оглед разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, обуславя и определения процент на финансовата корекция при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Т.е. дори при липса на последното сочено от УО на ОПРР нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е индивидуализирана финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия Договор №BG16RFOP001-3.002-0004-C02-U-1 от 25.01.2019 г. с „Интерстрой“ ДЗЗД, финансовата корекция в размер на 10% от допустимите разходи по същия е законосъобразно определена.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и като е отхвърлил жалбата на МОН, първоинстанционният съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно. От страна на ответника такива не са претендирани в касационното производство.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №5007/28.07.2021 г. по адм. д. №7065/2020 г. на Административен съд – София-град.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А. п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ