Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на двадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. П. ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ИВАН. Д. при секретар Г. У. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията С. Д. по административно дело № 11787 / 2021 г.

Производството е по реда на чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /„ОДОП"/ – София при Централно управление /ЦУ/ на Национална агенция за приходите /НАП/ против Решение № 5543/01.10.2021 г., постановено по адм. дело № 10481/2019 г. по описа на Административен съд – София-град /АССГ/, с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № Р-22002218002392-091-001/27.03.2019 г., издаден от органи по приходите при Териториална дирекция /ТД/ на Национална агенция за приходите /НАП/ София, потвърден с решение № 1119/27.06.2019 г. на директора на дирекция „ОДОП" – София при ЦУ на НАП.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че вписването на продажбата на търговското предприятие в ТР към Агенция по вписванията e по партидите на праводателя и правоприемника. Твърди се, че неправилно съдът е приел, че липсват фактически констатации относно ползваното право на данъчен кредит. Подробни съображения излага в касационната жалба. Иска отмяна на решението и постановяване на решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и за държавна такса. С молба от 15.12.2021 г. представя писмени доказателства.

Ответникът по касационната жалба – „Профидел инвест” ЕООД, чрез процесуалният си представител адв. Г., оспорва касационната жалба в писмен отговор. Иска оставяне на решението в сила. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на първоинстанционното производство е била законосъобразността на РА № Р-22002218002392-091-001/27.03.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1119/27.06.2019 г. на директора на дирекция „ОДОП" – София при ЦУ на НАП, с който на „Профидел инвест” ЕООД са определени задължения по ЗДДС за данъчен период м. 10.2016 г. в размер общо на 191 437, 55 лв., от които главница начислен ДДС по чл. 79, ал. 3 от ЗДДС в размер на 154 392, 32 лв. и лихви за забава в размер на 37 045, 23 лв.

От фактическа страна съдът е приел, че ревизиращият орган e извършил съпоставка между декларираното от праводателя „Профидел“ ЕООД, че в склад, находящ се в гр. Берковица, [улица]към 03.10.2016 г. се съхраняват налични стоки строителни материали и части за профили за дограма на стойност 778 297,25 лв., съгласно и представената от дружеството оборотна ведомост за месец 10.2016 г. със счетоводна наличност от стоки по отчетна стойност към 01.10.2016 г. в размер на 807 904,49 лв., дебитни обороти в размер на 0,00 лв., кредитни обороти в размер на 35 942,89 лв. и крайно дебитно салдо към 31.10.2016 г. в размер на 771 961,60 лв. При оперативна проверка на 26.10.2016 г. в посочения обект в гр. Берковица, [улица] направен извод, че при извършената на 26.10.2016 г. инвентаризация, наличността на стоките, собственост на „Профидел“ ЕООД е на стойност 0,00 лв. Обяснението на ревизираното лице е, че е продало стоките на „Сани агро“ ЕООД. При насрещната проверка на това дружество е представена фактурата, издадена от „Профидел“ ЕООД на „Сани агро” ЕООД с ДО в размер на 475 812,58 лв. и начислен ДДС в размер на 95 162,52 лв. с предмет на доставката „стоки по опис“. Представен е и описът, съдържащ 2 479 артикули „профили за дограма PVC и алумин“, както и Уведомление за рекламация, изготвено от „Сани агро” ЕООД на 25.10.2016 г., в което клиентът уведомява доставчика, че след разопаковане на стоките се установява, че същите са силно корозирали, грубо надрани и намачкани, което ги прави негодни за употреба и не могат да бъдат използвани. „Профидел“ ЕООД е издало кредитно известие № 0244/31.10.2016 г. с ДО в размер на - 475 812,58 лв. и ДДС в размер на - 95 162,52 лв. с предмет „неосъществена сделка по фактура № 1046/06.10.2016 г.“. Цитираните документи са отразени в отчетните регистри по ЗДДС и на двете дружества. Установено, е че разплащане по фактурата не е осъществено, поради което няма връщане на средства от страна на доставчика. От „Профидел“ ЕООД е посочено, че стоките, предмет на доставката въобще не са били изнесени от клиента. С оглед изложеното, органите по приходите са приели, че същите е следвало да бъдат налични към датата на инвентаризацията в склада, още повече, че липсват съставени приемо-предавателни протоколи, удостоверяващи предаване/приемане на стоките, както и транспортни документи. Предвид така установеното и липсата на издадени други фактури за продажби на процесните стоки през м. 10.2016 г. е прието, че в посочения от лицето склад, към датата на инвентаризацията – 26.10.2016 г., е следвало да има стоки на стойност, съответстваща на данните от заведеното счетоводство, а именно стоки в размер на 771 961,60 лв. Това е довело ревизиращитe органи до заключението, че по счетоводни данни наличната стока към 31.10.2016 г. по дебита на сметка 304 е в размер на 771 961,60 лв., а при инвентаризацията на 26.10.2016 г. не е установено нейното фактическо наличие и на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС, с РА за м. 10.2016 г. върху посочената данъчна основа е начислен ДДС в размер на 154 392,32 лв. и лихви за забава в размер на 37 045,23 лв.

От представените доказателства съдът е установил, че провеждането на ревизията спрямо дружество, за което вече е отпаднало действието на договора по прехвърляне на правата и задълженията на дружеството, което е било задължено по ЗДДС лице за данъчен период м. 10.2016 г. – „Профидел“ ЕООД, представлява съществено нарушение, което обуславя незаконосъобразност на издадения РА, ангажиращ по общия ред (а не например по чл. 19 от ДОПК) отговорност за чужди задължения, такива задължения, които от 15.03.2018 г. вече не са в патримониума на ревизирания субект „Профидел инвест“ ЕООД.

Според съда не е налице една от предпоставките за начисляване на данъка по чл. 79, ал. 3 от ЗДДС, а именно конкретно установяване на ползване на право на данъчен кредит за покупката на тези стоки, тъй като именно това е размерът на начислявания данък, предвиден от нормата.

Решението е правилно и касационната инстанция препраща към мотивите на АССГ на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК.

Съгласно чл. 79, ал. 3 ЗДДС регистрирано лице, което изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки, при унищожаване, установяване на липси или при бракуване на стоките, както и при промяна на предназначението им, за което вече не е налице право на приспадане на данъчен кредит, начислява и дължи данък в размер на приспаднатия данъчен кредит. Визираните разпоредби уреждат основанията за корекция на приспаднатия данъчен кредит при наличието на посочените обстоятелства, настъпили след упражняването на правото на приспадане, като обуславят извършването на корекцията от установеността на: 1. произведени, закупени, придобити или внесени от ревизираното лице стоки; 2. приспаднат изцяло или частично данъчен кредит за тези стоки и 3. унищожаване, липси, бракуване на стоките или промяна в предназначението им, в резултат на което вече не е налице право на приспадане на данъчен кредит, като размерът на корекцията следва да е идентичен с този на приспадания данъчен кредит. В случая ревизията не е установила по един безспорен и конкретен начин предпоставката по т. 2 – ревизираният субект да е приспаднал данъчен кредит за стоките, установени като липсващи в склада, по оборотна ведомост. Тежестта да установи тази предпоставка е органа по приходите, върху когото лежи доказателствената тежест за осъществяване на фактическия състав на корекцията по чл. 79, ал. 3 ЗДДС. Именно той следва да установи главно и пълно размера на ползвания от ревизирания субект данъчен кредит, но в случая това не е сторено, а само е направено предположение на база общия извод, че в последните 5 години преди ревизирания период праводателя „Профидел” ЕООД изцяло е приспадало данъчен кредит за придобитите от него стоки. В хода на ревизията не са ангажирани каквито и да било други доказателства, от които да се приеме, че е налице идентичност на стоките, за придобиването на които е ползван данъчен кредит с липсващите стоки. В случая корекцията е начислена върху стойността на липсващите стоки, а не е в размера на ползвания данъчен кредит съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 3 ЗДДС. Единствено е посочено, че за всички придобити от дружеството стоки е ползван данъчен кредит, но изобщо не са конкретизирани доставките за тези стоки, нито са изследвани и събрани дневниците, в които те са отразени. Мотивите в РД и РА, че ревизираното дружество упражнява право на приспадане на данъчен кредит за всички придобити от него стоки, не се ползват с презумптивна доказателствена сила в проведената ревизия по общия ред, а в тяхна подкрепа не са събрани никакви доказателства, нито са направени конкретни фактически установявания. Поради това недоказаните факти следва да се приемат за неосъществени, което налага извода, че извършената от органите по приходите с РА корекция по чл. 79, ал. 3 ЗДДС не е установена по размер.

Решението като правилно следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора на ответника по касация се дължат разноски. Същият е поискал разноски, но липсват доказателства такива да са извършени, с оглед на което не трябва да бъдат присъждани.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 5543/01.10.2021 г., постановено по адм. дело № 10481/2019 г. по описа на Административен съд – София-град.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДИМИТЪР ПЪРВАНОВ

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Е. И. п/ СТАНИМИРА ДРУМЕВА