В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. Трето гражданско отделение, в закрито заседание на двадесет и девети ноември през две хиляди и дванадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ц. Г. ЧЛЕНОВЕ: М. И. ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

като изслуша докладваното от съдия П. гр. д.№ 896 по описа за 2012г. на ІІІ г. о. и за да се произнесе взе пред вид

следното:

Производството е с правно основание чл. 288 от ГПК.

Образувано е въз основа касационната жалба на И. П. С. от [населено място] против въззивно решение № 390 от 20.06.2012г. по в. гр. д.№ 451/12г. на Русенски окръжен съд, с което е отменено решение № 117 от 21.01.12г. по гр. д.№ 6893/11г. на Р. и вместо това е постановено друго, с което е отхвърлен като неоснователен предявения от И. П. С. против [фирма] [населено място] иск с правно основание чл. 92 от ЗЗД за заплащане на сумата от 5 000евро неустойка по сключен договор за строителство от 29.08.2007г.,ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.08.2011г.

В. съд е приел, че сключения между страните на 29.08.07г. договор е със смесен характер, като съчетава елементи на предварителен договор по чл. 19 ал. 3 от ЗЗД и договор за строителство. Като е тълкувал клаузите му по т. 5, 7,10, 6 и 3 и е преценил връзката му с друг, сключен на 29.11.07г. предварителен договор по чл. 17 ал. 3 от ЗУТ, е приел, че бъдещата сграда, предмет на договора от 29.08.07г. е следвало да се построи върху създадения по реда на чл. 17 ал. 3 от ЗУТ съсобствен имот. Според съдът срокът за изготвяне на идейните проекти по т. 3 от договора от 29.08.07г.,за който е предвидено, че започва да тече от подписването на договори със всички съсобственици – не е започнал да тече за ответника, защото по делото не били представени доказателства за сключване на такива договори със всички съсобственици и след като не били представени – такива нямало.В. съд е преценил условието по т. 3 като отлагателно. Счел е, че от него зависи изпълнението на условията по т. 4 и т. 6 и тъй като неосъществяването му не може да се вмени във вина на ответника – предявеният иск е неоснователен, поради липса на неизпълне-ние от негова страна.Отделно е счел уговорката между страните по т. 6 от сключения предварителен договор за нищожна като противоречаща на закона /сключена във вреда на трето лице, което не е страна по договора, противоречаща на принципа на договорна автономия/. Така постановения въззивен акт е постановен въз основа на възражения, които за първи път са били заявени във възивната жалба.Представеният от ответника отговор на исковата молба е бил бланкетен, а в съдебно заседание представителят му само е твърдял, че не е налице неизпълнение, без да излага доводи.

При тези данни - касаторът представя изложение и сочи като основа-ние за допустимост на подадената касационна жалба нормата на чл. 280 ал. 1 т. 1 от ГПК, по поставен въпрос –

следва ли въззивният съд да се произнася по правоотлагащо възражение, което противната страна не е релевирала своевременно

.Счита, че същия е решен в противоречие с практика на ВКС,постановена по реда на чл. 290 от ГПК,която цитира – решения № 440 от 12.04.10г. по гр. д.№ 1460/10г. на ІІІ г. о., № 549 от 29.10.10г. по гр. д.№ 56/10г. на ІV г. о., № 111 от 8.10.10г. по т. д.№ 1068/09г. на І т. о., № 153 от 1.08.11г. по гр. д.№ 39/11г. на ІІ г. о. Поставя и въпроса:

следва ли въззивният съд да приеме за недоказан факт/че не са сключени договори за строителство с всички съсобственици, страни по договора по чл. 17 ал. 3 от ЗУТ/ без да е изготвил доклад по делото и да е разпределил доказателствената тежест за този факт, при положение, че това не е било направено и от първоинстанционния съд

.В тази връзка се позова на постановени по реда на чл. 290 от ГПК решения № 138 от 25.03.11г. по гр. д.№ 1127/10г. на ІVгр. о., № 385 от 18.04.12г. по гр. д.№ 1538/10г. на І гр. о. и № 307 от 20.03.12г. по гр. д.№ 284/11г. на ІІ гр. о., на които счита, че въззив-ното противоречи. Поставя и въпроси, касаещи правилността на постановения въззивен акт, каквито са тези за: 1.кои са всички собственици пи смисъла на чл. 3 от договорите за строителство от 28.08.07г. и от 29.08.07г. – дали това са само собствениците на УПИ Х-4747 или собствениците, страни по предварителния договор по чл. 17 ал. 3 от ЗУТ /като се има пред вид, че последният не е бил сключен по време на сключване напървите два/, 2.за наличието на вина за неизпълнението на задължението на [фирма] по т. 6 от договора и 3.нищожна ли е уговорката по т. 10, а ако отговорът е положителен какъв е видът й. Поставя и въпроса - от какъв характер следва да е непредвиденото или непредотвратимото събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора, за да обоснове приложението на чл. 306 ал. 1 от ТЗ, което според касатора е специалното правило, изключващо приложението на чл. 81 ал. 1 от ЗЗД и което само би могло да изключи отговорността. Всички тези въпроси също счита, че са решени в противоречие с практика на ВКС,постановена по реда на чл. 290 от ГПК,която цитира.

Срещу подадената касационна жалба е постъпил отговор от против-ната страна, с който се оспорват нейната допустимост и основателност.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 от ГПК и е срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. При преценката за допустимостта й,Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като прецени изложените доводи и данните по делото, намира следното:

Първите два от поставените от касатора въпроси, съставляват годно общо основание за допустимост, доколкото са свързани с решаващите мотиви на въззивния съд. По тях следва да се допусне касационно обжалване, защото въззивният съд ги е разрешил в противоречие с цитираната от касатора практика, съгласно която преклудирането на процесуалните права на ответника настъпва с изтичане на срока за отговор /реш.№ 111 от 8.10.10г. и № 549 от 29.10.10г./, в закона, в чл. 266 ал. 1 от ГПК е установена забрана за нови фактически твърдения и доказателства във въззивното производство, които страните са могли да посочат в първоинстанционното /реш. № 153 от 1.08.11г./, въззивният съд допуска съществено процесуално нарушение, ако при неточен доклад на първоистанционния съд, не изготви собствен такъв и не се произнесе служебно по допустимостта на постановеното от първата инстанция решение /реш.№ 138 от 25.03.11г./

По останалите поставени въпроси, съгласно приетото в т. 1 от ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, касационно обжалване не следва да се допуска, защото те по същността си са доводи за неправилност на постано-вения въззивен акт, касаят възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд и начина, по който са обсъдени събраните по делото доказателства.Доколкото съставляват основания по чл. 281 т. 3 от ГПК,те могат да бъдат обсъждани след допускане на касационното обжалване.

Мотивиран от гореизложеното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 390 от 20.06.2012г. по в. гр. д.№ 451/12г. на Русенски окръжен съд.

УКАЗВА на касатора И. П. С. от [населено място] 7013 [улица] бл.”М.”вх.В ет. 5 ап. 15, че следва в 7-дневен срок от съобщението да внесе по сметка на ВКС сумата от 25лв./двадесет и пет лева/, представляваща държавна такса за разглеждане на подадената касационна жалба и да представи квитанцията в съда.В противен случай касационната жалба ще бъде върната.

СЛЕД представяне на бележка за внесената такса делото да се докладва за насрочване.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.