Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми март две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛА АНДО. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 12104 / 2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба О. С. подадена чрез пълномощник, против решение №278/11.10.2021 г. по адм. д. №329/2021 г. на Административен съд – В. Т. АСВТ/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“/ОПРР/, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-2 / 19.07.2019г., в частта по обособена позиция № 3, с изпълнител ЕООД „Бор-97“ на стойност 714020,66лв. без ДДС с предмет Извършване на СМР по проект „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на О. С. , обособена позиция № 3 – ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Народно читалище „Светлина – Царевец 1927“ с.Царевец.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието му. Счита, че поставеното от възложителя изискване не е ограничително, а е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, чрез пълномощник, в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение №278/11.10.2021 г. по адм. д. №329/2021г. Административен съд – В. Т. е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-2 / 19.07.2019г., в частта по обособена позиция № 3, с изпълнител ЕООД „Бор-97“ на стойност 714020,66лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:

М. О. В. Търново и Министерство на регионалното развитие и благоустройство е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, за проект „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на О. С. с № РД-02-37-112 / 18.07.2019г.

За изпълнение на проекта от О. С. е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР като обособена позиция № 3 се отнася до „ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Народно читалище „Светлина – Царевец 1927“ с.Царевец.“ В обявлението и в указанията да участие в раздел „Технически и професионални възможности“ като минимални изисквания към техническите и професионални способности на кандидатите са посочени:

1. Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години от датата на подаване на офертата. Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни“ следва да се разбира: СМР по полагане на хидро и топло изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители.

2. Участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко:

Технически ръководител на обекта който да притежава висше или средно образование в областта на строителството и да е бил технически ръководител при изпълнението на СМР по полагане на хидро и топло изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители.

За обособена позиция 3 са подадени две оферти, които са допуснати до участие, разгледани са и е определено ЕООД „Бор-97“ за спечелил поръчката, като с него е и сключен договор за изпълнение.

Бенефициерът е уведомен с писмо за регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия финансов ефект и размера на финансовата корекция и му е дадена да се запознае с тях и в случай че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства.

В писмото до община Свищов е посочено следното нарушение:

Възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 ЗОП – ограничаване на конкуренцията с изискване за предишен опит при ремонтни дейности на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители. На основание т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., следва да бъде определена финансовата корекция е с процентен показател от 5 %.

От О. С. са депозирани възражения, които не са уважени от управляващия орган и е наложена финансова корекция с оспореното пред първата инстанция решение.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за наличието му. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на О. С. като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е установил относимите за спора факти. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Като правно основание за издаване на оспореното решение, административният орган е посочил чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), Заповед № РД 09-187 от 26.02.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите и извършена проверка от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ) и констатирани нарушения по чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от наредбата.

Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

По делото е установено безспорно, че в раздел III, т.1.3) от обявлението е посочено следните изисквания към техническите възможности на кандидатите:

- Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години от датата на подаване на офертата. Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни“ следва да се разбира: СМР по полагане на хидро и топло изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители;

-Участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко: Технически ръководител на обекта който да притежава висше или средно образование в областта на строителството и да е бил технически ръководител при изпълнението на СМР по полагане на хидро и топло изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители.

Правилно съдът и УО са приели, че така заложеното изискване за опит на кандидатите и техните технически лица, включващ извършване на СМР в сгради за обществено обслужване със застроена площ от минимум 1 000кв. м. и капацитет минимум 100 места, е ограничително.

След като законодателят в чл.137, т.4, б.“ ЗУТ е определил категорията на строежа при наличието на изпълнение на едно от посочените две условия – разгърната застроена площ или капацитет, то в нарушение на материалния закон възложителят на обществена поръчка изисква доказването им в условията на кумулативност. Определено поставените изисквания към кандидатите и техните технически лица надвишават законодателно определените граници на видовете обекти, попадащи в четвърта категория строежи, поради което и тези изисквания на практика ограничават кръга на възможните кандидати. Правилно съдът и УО са приели, че се ограничава кръга от възможните кандидати за извършване на описаните строително-монтажни дейности от изискването на възложителя за доказване на опит при такива дейности в сгради с разгърната застроена площ от поне 1 000 кв. м. и капацитет най-малко 100 места.

Правилен е и изводът на съда, че видът на сградата не може да обоснове и изискването предишният опит на кандидатите и техническото лице да бъде обвързан с вида на ремонтираните от тях обекти – сгради и съоръжения за обществено обслужване, тъй като това не би било от значение за по-качественото изпълнение на СМР. Обектите за провеждане на културни мероприятия, като театри, кина и читалища не са обособени в отделна категория строеж или като отделен вид строителство в специалния закон, уреждащ извършването на строителство. Следователно при строежа на тези специфични при ползването им сгради, липсват уникални строителни разрешения, отличаващи ги от останалите сгради – жилищни, смесени и за обществено обслужване.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези условия критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл.2, ал.2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. В този смисъл процесното изискването за доказване на опит в сходни дейности, необосновано и неоправдано ограничава възможностите на онези икономически оператори, които биха могли да докажат опит в сходни дейности, придобит по отношение на сгради с друго предназначение, или по отношение на сгради за обществено обслужване с РЗП минимум 1000кв. м. или с капацитет минимум за 100 посетители.

Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като този размер е определен в конкретната разпоредба. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. от сключения договор за изпълнител.

Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 11б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите.

Съдът е взел под внимание и е отговорил на всички доводи и възражения на страните, които са относими към настоящия спор. Обсъдил е всички събрани доказателства, които са от значение за правилното решаване на спорния по делото въпрос.

Изводите му се подкрепят напълно от събраните по делото доказателства и се споделят от настоящата инстанция.

Решението е обосновано и не страда от сочените в касационната жалба пороци.

По тези доводи не се установи наличието на твърдяните касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора и направеното от ответника искане, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №278/11.10.2021 г. по адм. д. №329/2021 г. на Административен съд – Велико Търново

ОСЪЖДА О. С. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, разноски по делото в размер на 150, 00 (сто и петдесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А. п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ