Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар М. А. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от председателяР. Б. по адм. дело № 12459/2021
Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от „К. У. Т. България” ЕООД със седалище в гр.София, подадена чрез процесуалния представител адвокат Н. Н., срещу решение № 1111 от 18.11.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-746/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора против решение № F139991/02.08.2021 г. на ръководител „Производствено направление“ във „ВиК“ ЕООД - Пловдив за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка за нуждите на „ВиК” ЕООД – Пловдив, по обособени позиции, на: 1) Тръби за питейно-битово водоснабдяване и за канализация; 2) Фитинги и свързващи елементи за тръби“ с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00197-2021-0028. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменено оспореното решение на възложителя. Претендира се присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС.
Ответникът - ръководител „Производствено направление“ във „ВиК“ ЕООД – Пловдив не се ангажира със становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено при липса на основанията за неговата отмяна, поради което предлага същото да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:.
Производството пред КЗК е било образувано по жалба на „К. У. Т. България“ ЕООД срещу решение № 289-197/02.08.2021 г. (със системен номер в ЦАИС ЕОП F139991/02.08.2021 г.) на ръководител „Производствено направление“ във „ВиК“ ЕООД - Пловдив за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка за нуждите на „ВиК” ЕООД – Пловдив, по обособени позиции, на: 1) Тръби за питейно-битово водоснабдяване и за канализация; 2) Фитинги и свързващи елементи за тръби“ под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00197-2021-0028. Според жалбоподателя посоченото решение съдържало дискриминационни технически изисквания в обявлението и в документацията.
С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че липсват основания да се приеме твърдяното несъответствие относно възможността за подаване на оферти от участниците, състоящо се в това, че в публикуваното обявление в т.IV.7. „Разделяне на обособени позиции” било посочено, че оферти могат да бъдат подавани „за всички обособени позиции”, а в документацията било записано, че всеки участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка може да участва за една обособена позиция или за целия обем на поръчката. За неоснователно КЗК е приела и възражението за непосочване на ориентировъчни количества на всеки един от продуктите - обект на доставка, което да води до липса на обем на обществената поръчка в разрез с изискването на чл.46, ал.2 от ЗОП. За да се обоснове, КЗК се е позовала на естеството на дейността по доставка на тръби, фитинги и свързващи елементи, която не можела да бъде предварително количествено прогнозируема, доколкото нямало как отнапред да се предвидят нуждите от подмяна/изграждане на трасета, ремонтни дейности, свързани с това консумативи и пр. Липсата на посочване на прогнозно количество за двете обособени позиции не се явявала нарушение, налагащо отмяна на обжалвания акт на възложителя. Предвид статута на възложителя (секторен възложител, ВиК оператор), както и функциите, компетентността и вменените му по закон задължения, както и с оглед същността на предмета и срока на изпълнение на обжалваната процедура, КЗК е приела възраженията на жалбоподателя за неоснователни.
Решението е неправилно. Постановено е при неправилна преценка на събраните доказателства и съответно при неправилно приложение на материалния закон. Оплакванията в касационната жалба са основателни.
По отношение на първото оплакване във връзка с предвиденото разделяне на поръчката на обособени позиции и възможността за участие. Дори КЗК признава в съответната част на акта си, че двата записа, касаещи подаването на оферти, били направени по неидентичен начин. Не може изобщо да се приеме, че смислово имат идентично значение – „оферти могат да се подават за всички обособени позиции“ – т.IV.7 „Разделяне на обособени позиции“ от раздел IV на публикуваното решение от една страна и от друга страна – при „Условия за участие и провеждане на открита процедура по Закона за обществените поръчки в т.1 -„всеки участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка може да участва за една или за целия обем на поръчката“. Налице е явно несъответствие и противоречиво употребени изрази относно възможността за участие в обществената поръчка. Безспорно същата е разделена на отделни позиции и въпреки дадената в едната част от обявените условия възможност за участие, впоследствие описаното остава неясно – само за една, само за всички или за всяка от позициите и други въпроси. Така, както е формулирано условието стои неясно и неточно с възможност да се правят конкретни преценки съобразно ситуацията или субективни от страна на всеки участник. Условията в една обществена поръчка за участие, определени от възложителя, трябва да бъдат достатъчно ясни, особено що се касае за допустимостта до участие, за да се осигури основния принцип – конкурентност и допуснати повече кандидати за участие. Невъзможността да се прецени дали може да се участва само за една, за две, три позиции или за целия обем на обществена поръчка представлява сериозно препятствие за участие за повече участници и ограничава възможностите им за преценка. Поради което е налице съществено нарушение от страна на възложителя при обявяване на обществената поръчка, което опорочава процедурата още в нейното начало и следва да бъде отменено.
Останалите оплаквания също са основателни. Възложителят много широко и свободно е предвидил задължително осигуряване на всякакви видове диаметри тръби, като е уточнено че са примерни, но от друга страна възложителя си запазва правото да прецени дали ще употреби всичките – т. е. липсва каквото и да било ориентировъчно количество, само примерно и то без изобщо да задължава възложителя да ги употребява в пълен размер. Задължително е закупуването им, дори и извън България, и от друга страна може да няма необходимост от тяхната употреба. Още повече, че се изискват и такива, които не са част от уличната ВиК мрежа.
Не на последно място следва да се отбележи, че при разделяне на отделни обособени позиции на предмета на обществената поръчка, определено е неясно защо е обединена доставката на тръби за водоснабдяване и тръби за канализация – ОП 1. Тези продукти са предмет на дейност на различни доставчици и би могло, след като предмета на поръчката е доставка на тръби / монтаж или ремонт или друг предмет би предполагал един изпълнител / да бъде разширен кръга участващи лица, предвид възможността и за съответната предлагана цена. Критериите за възлагане на поръчката – по т.II.2.5 са срок на доставка – 20 месеца и цена. Обединявайки тези стоки при доставката, възложителят ограничава участието на лица, които са специализирани /или сертифицирани/ доставката само на единия продукт и ограничава конкурентността за участие като допуска само тези с доставка двата вида тръби общо. Дори да е имал предвид друго при обявяване на тези условия, това не става ясно от така обявените условия на откриване и публикуване на документацията. Посоченото от КЗК в тази насока, че заради наименование на сектора за услуги – „водоснабдяване и канализация“ – заради съюза „И“ не следва да има „доставка на тръби за водоснабдяване“ и „доставка на тръби за канализация“, не може да бъде споделено, най-малкото заради това, че в случая се касае за доставка, не за извършване на услуга „В и К“. Възложителят принципно има свободата да обяви всякакви условия като изисквания в обществената поръчка, стига те да са достатъчно ясни, конкретни, обосновани, в съответствие със законовите изисквания и без наложителност от субективно тълкуване на едно или друго условие, което впоследствие да стане основание за недопускане на кандидат или отстраняване на участник. Следва да бъде отбелязано, че условията, при които става впоследствие избирането на изпълнител на обявена обществена поръчка, всички условия, се предвиждат именно в решението, с което същата се обявява и което решение, съгласно разпоредбите на ЗОП, подлежи на отделно обжалване. Поради което предвижданото в него следва да бъде ясно, конкретно и с възможност за участие на колкото се може повече участници, което участие да гарантира възможността за най-добрия избор. Целта на всеки един кандидат от тях е именно да участва и спечели като предложи възможно най-добрите условия за изпълнение. Поради което неяснотата в едно такова решение, както в случая дори относно възможността за участие при отделни обособени позиции, нарушава основни принципи на Закона за обществените поръчки.
Като е достигнала до други изводи, КЗК е постановила едно неправилно решение. Мотивите на Комисията за защита на конкуренцията не могат да заместят условията на обявената обществена поръчка или да изяснят неясните моменти в обявлението – какво е искал да каже възложителя. Решението на КЗК следва да бъде отменено, както и решението на възложителя за откриване на процесната процедура на обществената поръчка.
На касатора се дължат разноски пред настоящата инстанция и тези, направени пред КЗК в размер на двете държавни такси – по 1700 лв. пред КЗК и ВАС – общо 3400 лв. Пред настоящата инстанция няма представени доказателства за платено адвокатско възнаграждение. Пред КЗК е представен списък и фактура за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 25800 лв. В становище пред КЗК представителя на „ВиК“ ЕООД, гр. Пловдив е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което възражение предвид данните по делото би могло да бъде намалено и на касатора да бъдат присъдени 15000 лв. разноски, представляващи адвокатско възнаграждение.
По изложените мотиви и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1111 от 18.11.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-746/2021 г. И вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № F139991/02.08.2021 г. на ръководител „Производствено направление“ във „ВиК“ ЕООД - Пловдив за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка за нуждите на „ВиК” ЕООД – Пловдив, по обособени позиции, на: 1) Тръби за питейно-битово водоснабдяване и за канализация; 2) Фитинги и свързващи елементи за тръби“ с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00197-2021-0028.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр.Пловдив, с управител О. К. да заплати на „К. У. Т. България” ЕООД със седалище в гр.София сумата общо 18400 лв., представляващи 3400 лв. държавни такси за производствата пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд и 15000 лв. – адвокатско възнаграждение пред Комисията за защита на конкуренцията.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Л. М. п/ Светослав Славов