Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар П. К. и с участието на прокурора Христо Ангеловизслуша докладваното от съдиятаЛ. М. по адм. дело № 12462/2021

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационната жалба на „Фантастика 2002“ ЕООД, със седалище в гр. Пловдив, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт К. К., срещу решение № 1142/25.11.2021 г. по преписка № КЗК-810/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата на дружеството срещу Решение № D9196467 от 21.09.2021 г., на заместник - кмета на община Бургас (длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, упълномощено със Заповед № 288/03.02.2020 г. на кмета на община Бургас), за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детски градини, Постоянни детски ясли и Детска млечна кухня на територията на О. Б. по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 от предмета на поръчката, открита с Решение № F132713 от 07.07.2021 г. на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развити са подробни съображения в насока, че предложените от класираното на първо място дружество цени са нереално ниски и са под пазарната себестойност на самите продукти, което е в противоречие с чл. 36 от Закона за защита на конкуренцията, същите са непостижими и недоказани, тъй като при формирането им са допуснати съществени нарушения на трудовото и осигурително законодателство, както и че помощната комисия на възложителя е допуснала пропуск в своята работа като е допуснала офертата на „Фиоре“ ЕООД при така предложените цени.

Ответникът - заместник-кметът на община Бургас, редовно призован, не изразява становище по жалбата.

Ответникът - Фиоре ЕООД, представлявано от управителя Т. Б., в писмени бележки от 21.01.2022 г., оспорва касационната жалба като неоснователна, като изразява становище по всяко едно от възраженията на касатора. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, а касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, като счита, че решението на КЗК е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

Производството пред комисията е образувано по жалбата „Фантастика 2002“ ЕООД срещу Решение № D9196467 от 21.09.2021 г. на заместник-кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детски градини, Постоянни детски ясли и Детска млечна кухня на територията на О. Б. по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 “Месо и месни продукти” от предмета на поръчката, открита с Решение № F132713 от 07.07.2021 г. на възложителя. За да остави без уважение жалбата на дружеството, КЗК подробно е изяснила фактическата обстановка по преписката и е обсъдила всички възражения на жалбоподателя, като ги е приела за неоснователни. Счела е, че не са налице допуснати нарушения за ЗОП, включително от помощната комисия на възложителя, които да налагат отмяна на решението за класиране. Според решаващите мотиви на Комисията са неоснователни наведените доводи във връзка с осъществена нелоялна конкуренция от „Фиоре“ ЕООД, доколкото производството по преписката е образувано по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и преценката за законосъобразност на действията, констатациите и решенията на възложителя, и неговия помощен орган следва да се преценяват съобразно изискванията на специалния закон и правилника за неговото прилагане. КЗК подробно е обсъдила твърдението на „Фантастика 2002“ ЕООД за предложените нереално ниски цени, които според нея не били подкрепени с реални и обосновани аргументи и представлявали единствено гледна точка за нивата на предлаганите от „Фиоре“ ЕООД цени. Приела е, че помощната комисия законосъобразно е разгледала и е оценила предложенията на участниците, които са отговаряли на обявените условия на поръчката. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество, че в утвърдената документация за участие са допуснати пропуски досежно изискванията относими към трудовото и осигурително право. Тези изводи е обвързала с разпоредбите на чл. 104, ал. 5 ЗОП, предоставените по преписката документи, информация от участника „Фиоре“ ЕООД, както и извършената от оценителната комисия необходимата проверка съгласно дадената ѝ правна възможност. При това КЗК е приела, че участникът е доказал съответствие с изискванията към личното състояние, в т. ч. и към правилата и изискванията, свързани със социалното и трудовото право, поради което и същият правилно и законосъобразно е допуснат до по-нататъшно участие във възлагателната процедура. Комисията е обсъдила и изразеното от оспорващото дружество мнение, че в случай на сключване на договор с определения за изпълнител участник се поставя под съмнение постигането на целения от възложителя резултат от изпълнението - законосъобразното разходване на публичните средства и защитата на обществения интерес, като е преценила, че това мнение представлява единствено гледната точка на жалбоподателя и не е подкрепено с обосновани аргументи. По повод възраженията отнесени към разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, КЗК е препратила към мотивите си относно законосъобразно извършената преценка на помощния орган на възложителя и самият възложител относно допустимостта на направените от кандидатите предложения. Така постановеното решение е правилно.

В настоящото производство, касаторът излага съображения за допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, които изцяло преповтарят тези в първоначалната жалба.

С Решение № F132713 на възложителя е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детски градини, Постоянни детски ясли и Детска млечна кухня на територията на О. Б. по обособени позиции“, като решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в РОП и РОП/ОВ на ЕС на 12.07.2021 г. В документацията за участие се съдържа цялата относима към преписката информация, като видно от нея обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия „най-ниска цена“, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП.

Правилни са изводите на КЗК относно твърденията на касатора за това, че офертата на „Фиоре“ ЕООД е симулативна, пример за нелоялна конкуренция /недобросъвестна търговска практика/, тъй като формираните цени били в противоречие с чл. 36 от Закона за защита на конкуренцията. При оспорване на решенията на възложителите, техните действия и бездействия предмет на контрол е законосъобразността на съответното решение, действие или бездействие на възложителя, както и съответствието му с процедурните правила и материалния закон, регламентирани в ЗОП и ППЗОП. Законът за защита на конкуренцията има различен предмет и цел от този на ЗОП. Целта е посочена в чл. 1 ЗЗК и тя е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Поради това възражението не може да бъде споделено, доколкото в настоящото производство е оспорено именно решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в съответната процедура.

В касационната жалба са повторени и доводите на „Фантастика 2002“ ЕООД относно предложените от класираният на първо място участник в процедурата по обособена позиция № 1 нереално ниски цени, които са под пазарната себестойност на самите продукти. В подкрепа на тях обаче към жалбата са представени Справка от Системата за агропазарна информация /САПИ - / с изх. № 1668/26.07.2021 г. за осреднени цени на едро с ДДС на хранителни продукти първо и екстра качество за гр. Пловдив, справка от САПИ с изх. № 2726/24.11.2021 г., както и справка от САПИ с изх. № 2124/16.09.2021 г. Настоящата касационна инстанция намира, че макар първата от тези справки да е относима към периода, към който е подадено предложението на „Фиоре“ ЕООД /21.07.2021 г./, то те касаят региона на гр. Пловдив, а не този на гр. Бургас и нямат характера на официален бюлетин на САПИ, който е достъпен на интернет страницата на държавната фирма – www.sapi.bg, раздел „Бюлетин“. Освен това, видно от адресата в две справки, същите са изготвени за нуждите на дружество, което не е участник в настоящата процедура по провеждане на обществена поръчка. Независимо от изложеното, следва да бъде изрично посочено, че възложителят не е обвързал ценовото предложение на участниците в процедурата с цените на САПИ. Те са относими единствено към предвиденото изискване при актуализация на цените кандидатите да предложат процентна отстъпка от цените на САПИ, който не може да бъде по-нисък от 20% от тези цени /така в Приложение № 1 – Артикули по ОП1, което е неразделна част от ценовото предложение/.

Помощният орган на възложителя, съобразно обявените условия на поръчката, е разгледал и е оценил предложенията на участниците, които са отговаряли на тези условия, като не се констатират допуснати от нея или от възложителя нарушения на постановените с чл. 2 от ЗОП принципи. По разглежданата обособена позиция са класирани предложенията на четири участници, като на второ място е класиран настоящият касационен жалбоподател, а двама участници са отстранени по подробно изложени съображения.

Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Цитираната разпоредба, от една страна, касае документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП, и от друга, същата има диспозитивен характер и предоставя на възложителя и неговия помощен орган възможност, а не им вменява задължението да изискват допълнителни документи, информация, разяснения. Разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съгласно която при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, също е с диспозитивен характер, но същата касае както документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП, така и тези по ал. 2 на разпоредбата /заявлението за участие/. Единствено следва да бъде спазена императивната забрана - проверката и разясненията да не да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. При неизползване на предоставената законова възможност възложителят не нарушава по никакъв начин императивни законови разпоредби, поради което не е налице нарушение на процедурните правила при провеждане на обществената поръчка. По повод на ценовото предложение и неговото съдържание, възложителят е определил, участниците да посочат единична цена за всеки продукт без и с включен ДДС, обща стойност на единичните цени без ДДС и с включен ДДС, като е определи, че транспортът до крайния получател трябва да бъде калкулиран в цената. Възложителят е определил, че предложеният процент отстъпка не може да бъде по-нисък от 20% от цените на САПИ, както и, че участник предложил по-нисък процент ще бъде отстранен от процедурата. Определено е също, че предложената от съответния участник цена включва всички разходи за цялостното, точно, качествено и срочно изпълнение на поръчката, в съответствие с действащите норми в Р. Б. Цените следва да са посочени в български лева. Участниците декларират, че носят пълна отговорност за всякакви грешки, които може да са допуснали при попълване на ценовото предложение, както и, че предложените стойности са определени при пълно съответствие с условията от документацията по процедурата.

Видно от предоставените по настоящата преписка документи и информация, участникът Фиоре ЕООД в заявлението си за участие (в т. ч. ЕЕДОП) и в ценовото си предложение е представил всички изискуеми документи, включително и декларации за липсата на основания за отстраняване, декларирани от участниците в Част III Основания за изключване, букви А, Б, В и Г от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), а в ценовото си предложение се е задължил с изискванията на възложителя по отношение на формиране на предлаганите единични и обща цени. За оценителната комисия не са налице основания, на база които да отстрани този участник за предложените от него цени и начинът на формирането им. Тя е извършила проверка на декларираните обстоятелства за наличието или липсата на основания за отстраняване, декларирани от дружеството, чрез попълване на Част III Основания за изключване, букви А, Б, В и Г от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Отделно от това следва да бъде посочено и че видно от протоколите и доклада на оценителната комисия, ценовото предложение на „Фиоре“ ЕООД не е било с повече от 20 на сто по –благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Ако комисията е констатирала, че е представена необичайно благоприятна оферта, то тя е можела да се възползва от предвидената в чл. 72, ал. 1 ЗОП възможност – да изисква подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Настоящата инстанция споделя изцяло констатациите на КЗК, че дружеството – жалбоподател е възприело подхода избирателно да сравни конкретни позиции от ценовото предложение на участника класиран на първо място, само защото за тях е предложило по – ниски цени, докато при сравнение на останалите позиции се констатира обратното – предложените от „Фиоре“ ЕООД цени за позициите с номера 4, 5, 7, 11, 12 и 13 са по ниски от тези на Фантастика 2002“ ЕООД.

Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, представените и декларираните обстоятелства, доказателства и документи от „Фиоре“ ЕООД доказват съответствие на предложението му с поставените изисквания относно спазването на трудовото и осигурително законодателство. Оценителната комисия е извършила дължимата проверка съгласно изискванията на ЗОП и ППЗОП, като класираният на първо място участник е доказал съответствие с изискванията към личното състояние, включително към правилата и изискванията, свързани със социалното и трудовото право. При положение че „Фиоре“ ЕООД е представило декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от ППЗОП, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, то дружеството законосъобразно е било допуснато до по-нататъшно участие във възлагателната процедура. В тази връзка КЗК обосновано е акцентирала на обстоятелството, че отговорността за нарушения на трудовото и социалното законодателство е на кандидата, а не на възложителя и същата се реализира по предвидения в специалните закони ред.

Неподкрепени с доказателства остават преповторените твърдения на касатора, че в случай на сключване на договор с определения за изпълнител участник се поставя под съмнение постигането на целения от възложителя резултат от изпълнението - законосъобразното разходване на публичните средства и защитата на обществения интерес. Тези твърдения имат бланкетен характер и не могат да бъдат мотивирано противопоставени на решаващите изводи на КЗК, а и на съда, за законосъобразно проведена процедура.

Преповторени са и възраженията на касационния жалбоподател относно необходимостта относно извършване на преценка на допустимостта на направените от участниците предложения, преди да бъде извършена проверка налице ли са предпоставките за провеждане на процедура по смисъла на чл. 72 ЗОП. За да се приложи разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП е необходимо наличието на кумулативните предпоставки: да е налице оферта, която съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти, като останали оферти - употребено в множествено число, указва ясно, че те трябва да са повече от една. Употребеното в правната норма сравнително понятие - средна стойност може да се формира от повече от една величина и не представлява съпоставяне на едно конкурентно предложение с друго. Преценката за пълнота и обективност по реда на ЗОП е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5 ЗОП, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена. Както беше посочено по – горе, по делото не се установява ценовото предложение на „Фиоре“ ЕООД да е било с повече от 20 на сто по –благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което за оценителната комисия не е било налице задължение да изиска обосновка за начина на образуване на ценовото предложение.

По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При липса на направени искания за присъждане на разноски от ответните страни, такива не се присъждат.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1142/25.11.2021 г. по преписка № КЗК-810/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

РЕШИ:

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Л. М. п/ Светослав Славов