О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 315

София, 01.03.2023г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховния касационен съд на Р. Б. четвърто гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди и двадесет и трета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСКА РАЙЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ГЕНИКА МИХАЙЛОВА

А. Ц.

изслуша докладвано от съдията В. Р. гр. дело № 3559/2022г. по описа на ВКС

Производството е по чл. 288 ГПК.

Делото е образувано по повод подадената касационна жалба срещу решение от 10.06.2022г. па гр. д.№772/2021г. на ОС В.Търново, с което е отхвърлен иск по чл. 79, ал. 1 от Закона за платежните услуги и платежните системи (ЗПУПС).

Жалбоподателят – С. Й. С., чрез процесуалния се представител поддържа, че в решението е даден отговор на правни въпроси които са от значение за точното приложение на закона и развитие на правото, както и че решението е очевидно неправилно. Моли да се допусне касационно обжалване.

Ответникът – „Банка ДСК“ АД, чрез процесуалния си представител, в писмено становище поддържа, че не следва да се допуска касационно обжалване.

Върховният касационен съд, състав на четвърто г. о., прие следното:

С обжалваното решение въззивният съд, като е отменил първоинстанционното решение, е отхвърлил предявения от С. Й. срещу „Банка ДСК“ АД иск за заплащане на сумата 12 600 лева, поради извършено плащане по неразрешена платежна операция.

За да постанови своето решение въззивният съд приема, че ищцата – жалбоподател е в договорно правоотношение с ответната банка и е ползвател на платежна услуга, включваща осигурена технологична системна възможност да извършва парични преводи и справки за движението по разплащателната сметка чрез електронния канал „ДСК Директ“, и съответно платец по смисъла на § 1, т. 34 на ДР на ЗПУПС.

Установено е по делото, че на 16.04.2020 г. е наредено на ответната банка да осъществи преводно плащане от сметката до сметката на получател на сума в размер на 12 6000 лв и банката е изпълнила превода на 21.04.2022 г. към получател „Mamadou Sene“ към сметка 86100110012625393573 за сумата в размер на 6428, 57 евро.

Констатирано е, че според т. 61.2 на Общите условия за предоставяне на платежни услуги - текстове, които внасят повече конкретика в абстрактно формулираното съдържание на задължението на ползвателя на платежни услуги да предприеме всички разумни действия свързани със запазване / съхранение на персонализираните средства за сигурност/ персонализирани характеристики, предоставени от доставчика за целите на установяване на идентичността и/или установяване на автентичността - пар. 1, т. 29 на ДР на ЗПУПС / , уредено с нормата на чл. 75, т. 3 ЗПУПС, ищцата е била длъжна да вземе всички необходими мерки за опазване на своите инструменти за отдалечен достъп / това за случая са елементите, включени в набора от процедури, свързани с подаване на платежни нареждания – потребителско име и парола/ идентификатори/, ПИН , еднократен SMS код - вж. т.60.1 и т. 60.2 на ОУ/ записаната върху тях информация / ако съответния инструмент предполага наличието на такава/ персонализираните средства за сигурност с грижата на добрия стопанин като а/ пази в тайна потребителските си идентификатори и всички кодове, не ги съобщава на никого, не ги записва върху каквато и да било вещ или друг носител, не ги съхранява заедно с инструмента за отдалечен достъп, за който са предназначени ; б/ да съхранява и защитава от неоторизиран достъп своите устройства / мобилен телефон, компютър и т. н./ . Установено е, че платежната операция е наредена в 23.51 часа на 16.04.2020 г. като последица на неправомерно присвояване на платежния инструмент/ личните защитни данни за идентификация и автентификация, без които не може да бъде използван като набор от процедури/ от неизвестно лице и точно изпълнение на алгоритъма от действия / стъпки/, необходими за съставяне и подаване на платежното нареждане и допускането му от софтуерната система на банката, включващ еднократно въвеждане на всички необходими елементи - потребителско име и парола, с които се влиза в електронния канал „ДСК Директ“, подписването му с четири - цифрения ПИН код на издадения цифров сертификат и потвърждаване на цифрите на получения с sms на мобилния телефонен номер на ищцата временен код / факт, установен с представеното извлечение, удостоверяващо данните за регистрираното получено на телефонния номер, предоставен на банката, съобщение – на л. 69, 70 от делото/- заключението на вещото лице по изслушаната и приета софтуерно - техническа експертиза.

Съдът е посочил, че ако не бъде извършено дори едно действие от алгоритъма на платежното нареждане не може да се изпълни платежната операция/ заключението на вещото лице – т. 15/, а първите две от тях са влизането в електронния канал „ДСК Директ“ чрез въвеждане на потребителско име и парола – потребителски идентификатори, които само ищцата знае, трябва да знае и да не създава условия някой друг да узнае. Прието е, че в случая тя не е изпълнила задълженията си - предмет на т. 61.2 на ОУ, представени по горе и съответно неизпълнението обхваща хипотезата на чл. 75, т. 3 ЗПУПС, като този извод се основава на следните установени от съдържанието на записаните на флаш устройства / представени по делото / нейни разговори със служители от Центъра за обслужване на клиенти на банката, а отчасти и от заключението на вещото лице, факти : 1/ съхранявала е в настройките на браузъра на ползвания от нея служебен преносим компютър паролата за достъп до електронния канал за онлайн банкиране, както и паролата за електронната си поща, без при това компютърът да е имал надеждна антивирусна защита и парола за достъп до него; 2/ в отговор на получен в електронната поща / вероятно на 15.04.2020 г./ имейл/ наречен „фишинг“/ , който изглеждал като да е изпратен от банката е въвела потребителското име и паролата за достъп до електронния канал „ДСК Директ“, както и единен граждански номер. Съдът е изложил съображения за това, че тези й действия са несъвместими с разумните, които законът изисква, за да се изпълни задължението за опазване в тайна на въпросните крайно „чувствителни“ данни, тъй-като значително улесняват трети недобронамерени лица да присвоят в свое разпореждане платежния инструмент/ вж. заключението на вещото лице в т. 20 на експертизата /.

Въззивният съд е изложил съображения за това, че ищцата не е получавала от банката съобщения във вид на имейл, действително изхождащи от последната, а и ищцата признала, че се е усъмнила в получения имейл, но вместо да положи повелената от здравия разум най - елементарна грижа, като потърси служител на банката на денонощния предназначен за клиенти телефон и да попита от нея ли е изпратен или не, е въвела личните си потребителски идентификатори и единен граждански номер. Нещо повече – съмнението й е било напълно основателно, а когато е такова в дълг на клиента е да съобщи за него по телефона на банката – вж. т. 61.3 на ОУ, което е мола да направи и след като е въвела данните си, което щеше да доведе до неизпълнение на подготвената платежна операция, поради това, че въвеждането е направено на място, различно от сайта за банкиране на банката - ответник, още повече, че до изпълнението на платежната операция / 21.04.2020 г./ е разполагала с 4 дни .

Съдът е приел, че са налице недвусмислени по смисъла на чл. 75, ал. 2 ЗЗД обстоятелства, даващи право на банката да счита, че платежното нареждане изхожда от ищцата, да го изпълни и съответно това плащане да има погасителен ефект спрямо

задължението й да извършва плащания. Тя е добросъвестна посмисъла на посочения текст на закона, защото не е била в състояние и не е била длъжна да узнае, че не ищцата, а

друго лице е въвело в системата за банкиране елементите, необходими за подаване наплатежното нареждане, т. е. че употребата на потребителските й лични идентификатори ипредоставените й от банката персонализирани средства засигурност от гледище на формалната технологична проверка на разпознаването им от системата изглежда като напълно автентична.

Съдът е приел, че в случая ищцата е проявила груба небрежност в дейността по предоставяне на платежни услуги чрез електронно банкиране. Прието е, че според утвърдената гражданскоправна теория небрежност проявява този длъжник, който без да знае това / не осъзнава противоправността /, не полага грижата на добрия стопанин като абстрактен модел на поведение / в смисъл, че съдържанието му се определяне от поведението на конкретното лице, а от нормалното, обичайното поведение на определен вид лица в подобни или еднакви с положението му случаи, изработено от обществения разум на дългия опит в живота с оглед естеството на дейността/- чл. 63, ал. 2 ЗЗД, при което настъпва противоправен резултат, защото обективно това му поведение не е съответно на правно дължимото, произтичащо от установени в закона или в договора конкретно приложими задължения, а е могло да бъде . Посочено е, че груба небрежност проявява онзи длъжник, който също така без да знае това, не полага дори една по-малка грижа / от абстрактния модел на грижата на добрия стопанин/-тази, която всички други хора с нормална психика като него, даже инай - небрежните поприрода и привичност, биха положили в подобна обстановка, или обобщено казано: проявата й е постъпка / действие или бездействие/ абсолютно несъвместима със здравия разум, който иначе се предполага, че той притежава/ щом има нормална психика/.

По изложените съображения съдът е приел, че предявеният иск по чл. 79 ЗПУПС е неоснователен и го е отхвърлил.

В изложението си по чл. 284, ал. 3 ГПК жалбоподателката, чрез процесуалния си представител поддържа, че в решението е даден отговор на правни въпроси от значение за спора: налице ли са критериите, обуславящи проявена груба небрежност и/или умисъл от страна на клиента/физическо лице/ - ползвател на платежни услуги, когато неговите действия са извършени в отговор на имейл, който клиентът е счел за дългоочаквана обратна връзка от страна на банката, предоставяща платежни услуги, налице ли са критериите, обуславящи проявена груба небрежност или умисъл от страна на клиента – ползвател на платежни услуги, в случай, в който клиентът отговаря на имейл – неразпознат от него като фишинг/хакерска атака, налице ли е неизпълнение на задълженията на банката, предоставяща платежни услуги, по повод съхранението на поверените от клиента средства с грижата на добър търговец, извършвайки превода на средствата на 23.04.2020 г., предмет на неразрешената операция от 16.04.2020 г. – четири дни след нейното фактическо извършване, налице ли е неизпълнение на задълженията от страна на банката, която засичайки необичаен достъп до интернет банкирането на ищцата на 17.04.2020 г. /на следващия ден след фактическото извършване на неразрешения от ищцата превод/ банката блокира достъпа до електронния канал за нейното банкиране, включително като блокира достъпа на самата ищца до него, но на 21.04.2020 г. нарежда парите по неразрешената операция, фактически извършена на 16.04.2020 г. вместо да блокира превода, какво е правното значение на така извършените от банката действия в тази поредност и допринесла ли е банката с действията си настъпването на вредоносния резултат от неразрешената операция, в случай, че е налице неизпълнение на задълженията от страна на банката по повод съхранението на поверените от клиентите средства с грижата на добър търговец погасява ли се нейната отговорност в хипотезата на разпоредбата на чл. 80, ал. 3 пр. 2-ро ЗПУПС, какво е правното значение на уведомяването на ползувателя на платежни услуги от страна на банката, предоставяща платежни услуги чрез телефонно обаждане на 22.04.2020 г. за нетипично логване в нейния електронен канал за разплащания от 17.04.2020 г. и за извършен превод от нейната сметка, един ден след извършването на превеждането му, какви действия е следвало да извърши банката в конкретния случай, за да защити поверените от клиента средства за съхрание като предотврати завършването на неразрешена от клиента операция, можело ли е тези действия да бъдат извършени от банката и била ли е длъжна да ги извърши, банката длъжна ли е да провери автентичността на превода преди той да бъде извършен /разрешен от самата банка. Поддържа, че са налице основания за допускане на касационно обжалване по о чл. 284, ал. 1, т. 3 и ал. 2 ГПК.

Настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване по поставените за разглеждане въпроси и на сочените основания. Въпросите : налице ли са критериите, обуславящи проявена груба небрежност и/или умисъл от страна на клиента/физическо лице/ - ползвател на платежни услуги, когато неговите действия са извършени в отговор на имейл, който клиентът е счел за дългоочаквана обратна връзка от страна на банката, предоставяща платежни услуги, налице ли са критериите, обуславящи проявена груба небрежност или умисъл от страна на клиента – ползвател на платежни услуги, в случай, в който клиентът отговаря на имейл – неразпознат от него като фишинг/хакерска атака, налице ли е неизпълнение на задълженията на банката, предоставяща платежни услуги, по повод съхранението на поверените от клиента средства с грижата на добър търговец, извършвайки превода на средствата на 23.04.2020 г., предмет на неразрешената операция от 16.04.2020 г. – четири дни след нейното фактическо извършване, налице ли е неизпълнение на задълженията от страна на банката, която засичайки необичаен достъп до интернет банкирането на ищцата на 17.04.2020 г. /на следващия ден след фактическото извършване на неразрешения от ищцата превод/ банката блокира достъпа до електронния канал за нейното банкиране, включително като блокира достъпа на самата ищца до него, но на 21.04.2020 г. нарежда парите по неразрешената операция, фактически извършена на 16.04.2020 г. вместо да блокира превода, какво е правното значение на така извършените от банката действия в тази поредност и допринесла ли е банката с действията си настъпването на вредоносния резултат от неразрешената операция, в случай, че е налице неизпълнение на задълженията от страна на банката по повод съхранението на поверените от клиентите средства с грижата на добър търговец погасява ли се нейната отговорност в хипотезата на разпоредбата на чл. 80, ал. 3 пр. 2-ро ЗПУПС, обобщено касаят преценката кога следва да се приеме, че е проявена груба небрежност при неизпълнение задължения по смисъла на чл. 80, ал. 3 ЗПУПС и на същите съдът е дал отговор в съотвествие с практиката на ВКС. Определението за груба небрежност се съдържа в редица решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК - решение № 510/30.11.2011г. по гр. д. № 1923/2009г. на ВКС, четвърто г. о, в решение № 291/2012г. по гр. д № 951/2011г. на ВКС, четвърто г. о. , решение № 348/2011г. по гр. д. № 387/2010г. на ВКС, четвърто г. о, решение № 291/2012г. по гр. д. № 951/2011г. на ВКС, четвърто г. о., решение № 62/2015г. по гр. д. № 2798/2014г. на ВКС, четвърта г. о. и др. В трайно установената практика се приема, че небрежността в гражданското право е неполагане на дължимата грижа според един абстрактен модел - поведението на определена категория лица (добрия стопанин) с оглед естеството на дейността и условията за извършването й. Грубата небрежност не се отличава по форма (според субективното отношение към увреждането), а по степен, тъй като грубата небрежност също е неполагане на грижа, но според различен абстрактен модел - грижата, която би положил и най - небрежният човек, зает със съответната дейност при подобни условия. Посочва се, че заключението за допусната груба небрежност се прави при сравнение на конкретното съпричинително поведение на работника с абстрактния модел – грижата, която би положил и най-небрежният човек, зает със съответната дейност. Приема се, че грубата небрежност е тежко нарушаване на дължимата грижа при положение, че лицето е могло да я съблюдава в конкретната обстановката, каквото един обикновен човек, поставен в същата обстановка не би могъл да го допусне. Такова поведение е правно укоримо защото неблагоприятните последици биха били избегнати, ако беше положена дължимата грижа. Дали поведението е рисково и до каква степен то е довело до настъпване на вредата се установява във всеки конкретен случай. В подкрепа на това разбиране е и даденото разрешение в решение от 21.04.2017г. по т. дело № 2733 /2015 г., второ т. о. на ВКС , в което се приема, че според дефинитивното определение в чл. 40, ал. 2 от Закона за платежните услуги и платежните системи /ДВ бр. 23/2009 г./ рамковият договор за платежни услуги е консенсуален, уреждащ бъдещо изпълнение на отделни или на поредица от платежни операции, който може да определя задълженията и условията за откриване и водене на платежна сметка, като са установени специални правила за оспорване на извършени платежни операции в хипотезата на разпореждане със средства по сметка, предприети от обслужващата банка без нареждане на титуляра, както и конкретни задължения на ищеца да предприеме всички разумни действия за запазване на предоставените му персонализирани средства за сигурност при ползването на платежната услуга, което в случая е извършено при груба небрежност задължения на потребителя на платежни услуги във връзка със сигурността при ползването на тези услуги. В случаят не касае извършени действия по разбиване на паролите и осъществен чрез специални умения нерегламентиран достъп до данните в мобилното устройство на ищцата, а именно до нейни съзнателни действия по въвеждане на „чуствителни“данни в непроверен и очевидно неизходящ от банката електронен адрес.

Въпросите: какво е правното значение на уведомяването на ползувателя на платежни услуги от страна на банката, предоставяща платежни услуги чрез телефонно обаждане на 22.04.2020 г. за нетипично логване в нейния електронен канал за разплащания от 17.04.2020 г. и за извършен превод от нейната сметка, един ден след извършването на превеждането му, какви действия е следвало да извърши банката в конкретния случай, за да защити поверените от клиента средства за съхрание като предотврати завършването на неразрешена от клиента операция, можело ли е тези действия да бъдат извършени от банката и била ли е длъжна да ги извърши, банката длъжна ли е да провери автентичността на превода преди той да бъде извършен /разрешен от самата банка, настоящият състав намира, че не съставляват общо основание за допускане касационно обжалване. Те са свързани със защитната теза на жалбоподателя в процеса и с конкретно установените факти, които не могат да представляват разрешаване на правен въпрос. В случая се касае до въпроси свързани с преценка на доказателствата по делото и не може да се приеме, че е налице общо основание за допускане касационно обжалване. Съдът е изпълнил задължението си да мотивира решението съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК, като е изложил фактически и правни изводи по съществото на спора, а въпросът дали фактическите констатации, направени от въззивната инстанция, съответстват на събраните доказателства и дали правните изводи са в съгласие с материалния закон, касае правилността на решението, която може да се проверява само при наличие на някое от основанията по чл. 280 ГПК.

Не е налице и соченото основание съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност на съдебното решение. Според въведеното основание „очевидна неправилност“ от законодателя, в чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, до касационно обжалване ще се допускат въззивните решения, при които само от мотивите на решението може да се направи извод, че е неправилно, без да е извършена същинска проверка на правилността му на основание чл. 281, т. 3 от ГПК. В практиката такова основание се свързва с тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или явна необоснованост и е налице тогава когато въззивният съд е приложил една норма не според буквалния й смисъл, решил е делото въз основа на несъществуваща правна норма, нарушил е основополагащи правни принципи и правила на съдопроизводството. Решението на въззивния съд ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. В случая липсва такова основание, което може да се констатира пряко от мотивите на съдебното решение. Няма приложение на несъществуваща норма или грубо нарушение на правна норма, за което не се налага същинска проверка, както и липсва нарушение на правната логика.

С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК жалбоподателката не следва да заплати на ответника по жалба юрисконсултско възнаграждение, тъй като не са представени доказателства за процесуалното представителство пред ВКС от такъв.

Предвид изложените съображения, съдът

О п р е д е л и :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение от 10.06.2022г. па гр. д.№772/2021г. на ОС В.Търново,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: