Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: А. А. ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН АВ. В. при секретар С. П. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя А. А. по административно дело № 214 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Н. К., чрез адв. Х. като процесуален представител, против решение № 5986 от 21.10.2021 г., постановено по адм. дело № 1555/2021 г. по описа на Административен съд София - град. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Касаторът прави искане за присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът – главният архитект на Столична община, чрез юрк. К. като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение.
Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Н. К. срещу заповед № РА-30-506/23.11.2020 г., издадена от главния архитект на Столична община, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е наредено да премахне незаконен строеж: „масивна ограда“, находящ се в поземлени имоти с идентификатори 68134.8400.949, 68134.8400.945, 68134.8400.795 и 68134.8400.15 по КККР на гр. София, [жк], одобрени със заповед № РД-18-61/27.09.2010 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър.
За да постанови този резултат, съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в условията на делегиране на правомощия по 1, т. 3 ДР ЗУТ, в предвидената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Изложени са съображения за установен строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ, пета категория, който е незаконен като изпълнен без строителни книжа. Обоснован е извод, че същият не отговаря на изискванията за търпимост по 16, ал. 1 – 3 ПР ЗУТ и 127, ал. 1 ПРЗ ЗИД ЗУТ предвид установения период на извършването му – 2007 г., поради което подлежи на премахване. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Релевантните за спора факти и обстоятелства са установени след обстоен анализ на събраните по делото писмени и гласни доказателства, вкл. и заключението на съдебно-техническата експертиза. Обсъдени са възраженията и доводите на страните. Фактическите констатации се подкрепят от приетите доказателства. Въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи.
Данните по делото сочат, че разпореденият за премахване обект безспорно попада в дефиницията за строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ. Представлява „масивна ограда“ от тухлена зидария и единични плътни тухли на вароциментов разтвор, стоманобетонови колони с размери 0,25 м/ 0,25 м/ 4,00 м, стоманобетонов пояс и ивични фундаменти, с височина 3,50-4,00 м и дължина около 164 м. Строежът е изпълнен в поземлени имоти с идентификатори: 68134.8400.949 - за озеленяване и трафопост; 68134.8400.945 - за второстепенна улица от о. т. 137 до о. т. 133 и от о. т. 137 до о. т. 138; 68134.8400.795 - за спортен комплекс и 68134.8400.15 - за селскостопански ведомствен път. По трасето на оградата са изградени две метални порти.
Строежът е индивидуализиран в оспорената заповед достатъчно ясно, с описание на местоположението и параметрите му. Направените от административния орган констатации се подкрепят от заключението на вещото лице. В противоречие с доказателствата по делото са доводите в касационната жалба, че наредената за премахване ограда не минава през имоти, общинска собственост или второстепенна улица, отредени с посоченото предназначение и предвидени съгласно действащия ПУП - ПР. Дори и да се приеме, че е частично изпълнена в имот, частна собственост, то това не води до извод за неяснота относно предмета на премахване. Изготвената към констативния акт, неразделна част от заповедта, скица на строежа върху извадка от регулационния план на територията от 1990 г. отразява точно обхвата и разположението на оградата с отразяване на дължината на отделните отсечки.
Неоснователни са възраженията, че е допуснато съществено нарушение на процедурата, тъй като от административния орган не се посочва конкретната хипотеза на чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ, съответно, че строежът неправилно е определен като такъв от пета вместо от шеста категория. Предвид своите характеристики наредената за премахване ограда представлява строеж от пета категория съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „в“ ЗУТ, визираща строежи от допълващото застрояване, извън тези по шеста категория. В шеста категория попадат временните строежи по чл. 54, ал. 1 и 4 ЗУТ и тези, за изграждането на които по реда на чл. 147 не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж. Процесната ограда не представлява временен строеж. Като изпълнена с височина 3,5-4 м не попада в хипотезата на чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ, приложима за плътни огради с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м. Предвид изложеното строежът с оглед неговите характеристики и параметри правилно е определен от административния орган и от съда като такъв от пета категория.
По делото е безспорно установено, че за процесната ограда не са налични одобрени инвестиционни проекти и не е издадено строително разрешение. Следователно, същата е незаконна съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ независимо дали се квалифицира като строеж от пета или шеста категория. Това обстоятелство по никакъв начин не се отразява на валидността на оспорения административен акт, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице е компетентен да издаде заповед за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория.
Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че е спазена предвидената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура по съставяне и връчване на констативния акт. Заповедта е постановена след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая в съответствие с изискването на чл. 35 АПК.
Доводите в касационната жалба, че оградата представлява законен строеж не са подкрепени с доказателства. Строителни книжа на името на предишни собственици на имота, в какъвто смисъл са твърденията на жалбоподателя, не са представени нито в първоинстанционното, нито в настоящото производство. Акт за узаконяване на оградата по реда на 184 или 127, ал. 2 ПЗР ЗИД ЗУТ също не е представен. В тежест на жалбоподателя е да установи твърдените от него обстоятелства.
Неоснователно е и оплакването, че само извършеното надстрояване на оградата над 2,20 м се явява незаконно. Констатираният на място обект е конструктивно цяло. Поетапното завишаване на височината на изцяло плътната ограда през различни периоди от време не води до извод за спазване на нормативните изисквания в частта, в която е изпълнена с височина до 2,20 м. Безспорно е установен строеж с височина около 4 м. Следователно, правилно преценката относно наличието на предпоставките за законност, респ. за необходимостта от снабдяване със строителни книжа, както и по отношение на търпимостта, е извършена спрямо строежа във вида, в който е констатиран в административното производство.
Неоснователно е възражението на касатора, че за процесната ограда не са необходими строителни книжа съгласно чл. 48 ЗУТ. Разпоредбата на чл. 48, ал. 5 ЗУТ предвижда, че е допустимо оградите да бъдат с височина до 2,2 м над прилежащия терен. При денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти височината на плътната част на оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен. В заключението на вещото лице липсва констатация за денивелация между имотите, в които е изпълнен строежът. Отделно от това е установено, че процесната ограда не минава нито по имотни, нито по регулационни граници, за да се преценява височината на плътната й част спрямо котата на по-ниския прилежащ терен.По правило оградата към съседните урегулирани поземлени имоти се разполага с равни части в двата имота при предвидените в ал. 3 и ал. 4 условия, когато е с височина на плътната част над 0,6 м, като е допустимо да се разположи и изцяло в имота на възложителя. Строителство в отклонение на изискванията по ал. 5 и ал. 7 на чл. 48 ЗУТ е предвидено в ал. 9 на същата разпоредба. Тази хипотеза в случая не се установява да е налице. Според цитираната норма, такова строителство се разрешава от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство. Следователно, за изграждането на ограда с установената височина не отпада задължението за снабдяване с разрешение за строеж, а е поставено и допълнително условие за изготвяне и одобряване на индивидуален архитектурен проект, каквито строителни книжа в случая липсват.
Настоящият състав не приема оплакването на касатора за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като незаконосъобразно е определен за адресат в оспорената заповед. Тези доводи са изложени във връзка с твърдението му за изграждане на оградата с посочената височина от неговия баща преди 1987 г., което противоречи на показанията на разпитаните по делото свидетели, включително и на доведените от него такива. Законосъобразно съдът приема, че в административното производство по чл. 225а ЗУТ страни са административният орган и извършителят на строежа. В случая е установено, че жалбоподателят е извършител и собственик на строежа във вида, в който е установен в констативния акт и в оспорената заповед, поради което и съгласно чл. 225а, ал. 6 ЗУТ правилно е определен като адресат на задължението за премахване.
С оглед времето на изграждане на процесната ограда - 2007 г. законосъобразен е изводът на съда, че не са налице предпоставките за определянето й като търпим строеж по 16, ал. 1 – 3 ПР ЗУТ и 127, ал. 1 ЗИД ПРЗ ЗУТ.
Неоснователно е възражението на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е установен периодът на изпълнение и съответно преценката относно нейната допустимост е направен при неизясненост на относимите за спора факти. В обжалваното решение са изложени аргументирани съображения относно кредитирането на показанията на свидетелите, посочени от ответника. Правилно съдът не възприема показанията на свидетелите, посочени от жалбоподателя като непоследователни и вътрешно противоречиви. Въпреки това разпитаните свидетели Б. И. и Д. Г. посочват, че процесната ограда във вида, в който е констатирана от административния орган, е надградена към 2000-2001 г. За този период на осъществяване на строежа приложение намират разпоредбите на 16, ал. 3 ПР ЗУТ и 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. И в двете хипотези строежът не е допустим по действалите към момента на изграждането му и по действащия понастоящем ПУП - ПР, тъй като не е по регулационни линии и навлиза в имоти - публична общинска собственост. Ако се приеме, че оградата е построена с констатираната височина около 2000 г., то не се твърди и не се доказва изпълнение на допълнителното изискване, предвидено в 16, ал. 3 ПР ЗУТ за деклариране на строежа в 6-месечен срок пред одобряващите органи.
Правилен е изводът на съда, че жалбоподателят не представя доказателства за извършване на строителството преди 07.04.1987 г. Въпреки това са изложени съображения и относно предпоставките по 16, ал. 1 ПР ЗУТ, които се споделят от настоящия състав - чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК. Установено е, че оградата е недопустима по действалите правила и нормативи, позволяващи изграждането на плътна такава с височина до 2,20 м - чл. 225, ал. 1, т. 7 (в относимата редакция) във вр. с чл. 246 ППЗТСУ (отм.), чл. 32 и чл. 33 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство от 1977 г. (отм.), както и по сега действащия ЗУТ - чл. 48. Независимо от това съвкупният доказателствен материал по делото сочи на изграждане на оградата с височина 3,50- 4 м след 2001 г., което изключва търпимостта й.
Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Столична община сума в размер на 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5986 от 21.10.2021 г., постановено по адм. дело № 1555/2021 г. по описа на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА Н. К., [ЕГН] да заплати на Столична община направените разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ АНЕЛИЯ АНАНИЕВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. А. п/ СЛАВИНА ВЛАДОВА