Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:КРАСИМИР К. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от съдиятаТ. Д. по адм. дело № 507/2022

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на „Берко-90-Берковски и С-ие“ СД против решение № 1198 от 9.12.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-855/1.11.2021 г., с което е отменено Решение № D 9777438/18.10.2021 г. на заместник-кмета на община Сливен за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител на строителни и монтажни работи за обект: Разширение на ОУ П. Х. село Тополчане, община Сливен и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие – ново разглеждане на ценовото предложение на Берко-90-Берковски С-ие СД.

В касационната жалба на Берко-90-Берковски С-ие СД се излагат оплаквания за неправилност на решението на КЗК поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Поради това касаторът моли за отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата на „Билдинг - ТД“ ЕООД. Претендира и присъждането на направените по производството разноски.

Ответникът - заместник-кмет на община Сливен, счита касационната жалба за основателна, излага подробни доводи във връзка с неправилността на акта на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждането на направените по производството разноски.

Ответната страна- „Билдинг - ТД“ ЕООД със седалище и адрес на управление в град Сливен, счита касационната жалба за неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на ответника в настоящото производство- „Билдинг-ТД“ ЕООД против решението на заместник-кмета на община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: Избор на изпълнител на строителни и монтажни работи за обект: Разширение на ОУ П. Х. село Тополчане, община Сливен. Предмет на обществената поръчка е довършването на корпус „С“, в това число и конструктивното му укрепване, и изграждането на нов корпус „Д“ за физкултурен салон и благоустрояването на двора на училището.

В производството пред КЗК са установени следните факти, относими към направените в касационната жалба оплаквания и становищата на останалите страни: Процедурата за възлагане на обществената поръчка е от вида „публично състезание“ и е открита с решение № F 137179/27.07.2021 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията. По отношение на ценовото предложение възложителят е поставил изисквания същото да е изготвено по одобрените и публикувани в ЦАИС ЕОП образец № 3 и образец № 3.1. В забележка, включена в образец № 3 възложителят е посочил, че единичната цена за еднаквите видове СМР трябва да бъде еднаква.

Възложителят е предвидил, че участник, който не представи ценово предложение или то не отговаря на обявените условия на поръчката, ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП.

В процедурата са подадени четири оферти, разгледани от комисията, назначена със заповед № РД-1517/18.08.2021г. на възложителя. Съобразно отразеното в протоколите, отразяващи работата на комисията, до етап отваряне на ценовите предложения са допуснати участиците „Берко-90-Берковски и С-ие“ СД и „Билдинг-ТД“ ЕООД.

Комисията е констатирала, че в ценовото предложение на участник № 2-„Берко-90-Берковски и С-ие“ СД, касационен жалбоподател в настоящото производство, са предложени различни единични цени за еднакви видове дейности. Позовавайки се на аналогичен случай, обсъден в решение № 1366 от 23.11.2017г. на КЗК, комисията е решила да допусне участника до оценяване. В резултат на проведеното оценяване на първо място е класиран участникът „Берко-90-Берковски и С-ие“ СД, а на второ място- „Билдинг-ТД“ ЕООД.

В протокола на комисията не е отразено какви са установените разминавания в цените и по отношение на кои еднакви дейности са констатирани. Не са отразени и мотивите или становища на членовете на комисията във връзка с констатирания факт.

От представеното в преписката ценово предложение на класирания на първо място участник се установява, че за дейностите „Доставка и монтаж на подпрозоречни ламарини; „Полиетилен под настилка; „Изработка и монтаж на Армировка АІ- В235“; „Доставка и монтаж на вентилационни шапки за отдушник Ф100“; „Доставка и монтаж на тоалетна мивка, среден формат, комплект със сифон“; „Доставка и изтегляне в монтирани тръби на кабел СВТ 3х1.5мм2“; „Доставка и изтегляне в монтирани тръби на кабел СВТ 3х2,5 мм2“; „Доставка LED eвакуационно осветително тяло 10w“; „Монтаж LED eвакуационно осветително тяло 10w“; „Доставка на ключ девиаторен за скрита инсталация 220V 10A“; „Монтаж на ключ девиаторен за скрита инсталация 220V 10A“; „ Доставка на ключ сериен (двоен) за скрита инсталация 220V 10A“; „Монтаж на ключ сериен (двоен) за скрита инсталация 220V 10A“; „Доставка на бутон за осветление за скрита инсталация 220V 10A“ и „Монтаж на бутон за осветление за скрита инсталация 220V 10A“ са посочени различни единични цени по отношение на корпус С и на корпус Д.

Въз основа на одобрените протоколи е издадено и атакуваното пред КЗК решение на възложителя, с което „Берко-90-Берковски и С-ие“ СД е обявен за изпълнител на поръчката като класиран на първо място.

При така установените факти КЗК е приела, че направеното от класирания на първо място участник ценово предложение не отговаря на поставените изисквания от възложителя, което прави офертата му неподходяща. Останалите възражения, наведени в жалбата на „Билдинг - ТД“ ЕООД, са приети за неоснователни. КЗК е приела, че като е определил за изпълнител участник, чиято оферта е неподходяща по смисъла на ЗОП, възложителят е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. Изводът на КЗК, че по отношение на едни и същи по вид строително-монтажни работи, участникът е предложил различни единични цени, се обосновава напълно от ценовото му предложение, представено по преписката. Това не отговаря на поставеното от възложителя условие единичната цена за еднаквите видове СМР да бъде еднаква и е основание за отстраняване на участника съобразно чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, което е изрично посочено и в одобрената документация. Обоснован е и изводът на КЗК, че комисията по чл.103 от ЗОП е допуснала нарушение, като не е посочила в протокола си нито констатираните несъответствия, нито собствени мотиви защо приема, че допуснатото несъответствие не прави офертата на участника неподходяща.

В тази връзка съдът не споделя поддържаното от касационния жалбоподател и възложителя становище, че предложените от участника различни единични цени касаят СМР, предвидени в различни обособени части на конкретната обществена поръчка, а именно довършването на корпус „С“ и изграждането на корпус „Д“, поради което очевидно са съобразени с обема и технологията на работа в рамките на всеки отделен корпус.

Подобно тълкуване не намира подкрепа в одобрената документация по процесната обществена поръчка, в която са описани изискванията на възложителя. В документацията не е направено разграничение дали конкретните дейности ще се изпълняват в корпус „С“ или корпус „Д“. Правилен е изводът на КЗК, че когато се касае за едни и същи по вид дейности - например доставка и монтаж на тоалетна мивка, независимо къде се изпълняват, всички елементи, които играят роля за образуване на единичната цена, са еднакви.

В конкретната хипотеза възложителят не е изискал представянето на анализи на единичните цени, посочени в количествено-стойностната сметка, поради което остава недоказано твърдението на касационния жалбоподател, че разликата в цените е породена от спецификите на двата „подобекта“.

Възражението на касационния жалбоподател, че ценовото предложение на класирания на второ място участник- „Билдинг-ТД“, също не отговаря на изискванията на възложителя и в него също са предложени различни цени по отношение на еднакви или сходни СМР, се заявява за пръв път в касационната жалба и обсъждането му е недопустимо предвид липсата на фактически констатации в тази насока в решението на КЗК и забраната на чл.220 от АПК за нови фактически установявания, приложима субсидиарно в настоящото производство на основание чл.216, ал.7 от ЗОП.

Предвид изложените мотиви за извършените от помощния орган нарушения във връзка с преценката на съответствието на ценовото предложение на „Берко-90-Берковски и С-ие“ СД с изискванията на възложителя, касационната жалба се явява неоснователна, а решението на КЗК не страда от изтъкнатите в нея пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените разноски е неоснователна.

Претенцията на ответната страна- „Билдинг ТД“ за присъждане на сторените разноски е основателна. Към представения списък са приложени доказателства за заплащането на адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева, поради което претенцията следва да се уважи в този размер.

Процесуалният представител на възложителя претендира присъждането на направените разноски за адвокатско възнаграждение за изготвяне на отговор по касационната жалба и за извършване на процесуално представителство в касационното производство в размер на 12 000 лева. Към списъка с разноски прилага доказателства за плащането на същите. След като прецени приложените към списъка доказателства, съдът намери молбата за присъждане на разноски в поискания размер за неоснователна и недоказана. Представеният договор за предоставяне на адвокатски услуги, сключен между община Сливен и адвокатско дружество „Георгиев, Тодоров и Ко“, с който е уговорено възнаграждение в размер на 10000 лева без ДДС, има за предмет изготвянето и подаването на касационна жалба срещу решение № 1198/09.12.2021г. на КЗК, постановено в производството по преписка КЗК-855/01.11.2021г., както и осъществяването на процесуално представителство пред Върховния административен съд в тази връзка. Производството по подадената от кмета на община Сливен касационна жалба е прекратено с определение № 482/20.01.2022г., постановено по настоящото дело и влязло в сила на 07.03.2022г. Липсват доказателства за заплащането на друго възнаграждение за изготвянето на отговор по касационната жалба. Поради това съдът намира молбата за присъждане на разноски за изготвяне на отговор по касационната жалба и процесуално представителство на възложителя в полза на община Сливен за неоснователна и недоказана по размер.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл първо от АПК във връзка с чл. 216, ал.7 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1198 от 9.12.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-855/1.11.2021 г.

ОСЪЖДА „Берко-90-Берковски и С-ие“ СД със седалище и адрес на управление в град Котел, бул.“З. С. № 7, ЕИК[ЕИК] да заплати на „Билдинг-ТД“ ЕООД със седалище и адрес на управление в град Сливен, ул.“Г. И. № 8, ЕИК[ЕИК] разноски в производството пред ВАС в размер на 500 (петстотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ К. К. п/ Таня Дамянова