О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 1794

[населено място], 27.06.2024 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЯН БАЛЕВСКИ

ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

като изслуша докладваното от съдия Генковска т. д. № 1000 по описа за 2023 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по повод на касационна жалба от „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” АД против решение № 260002/22.02.2023 г. по гр. д. № 348/2020 г. на СОС, с което е потвърдено решение № 324/23.12.2019 г. по гр. д. № 30/2019 г. на PC - Ботевград, с което е уважен предявеният от М. М. иск срещу „Първа инвестиционна банка“ АД с правна квалификация чл. 57, ал. 1 от ЗПУПС (отм.), във вр. с чл. 79 от ЗЗД - за осъждане на касатора да заплати 9 230 лв. - стойността на изпълнена платежна операция и сумата от 587,18 лв. - законна лихва за забава за периода от 22.12.2017 г. до 07.08.2018 г., ведно с начислената законна лихва, от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на главницата, както и в частта на разноските.

В касационната жалба се поддържа становище, че въззивното решение е неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалване.

Ответникът по касацията М. М. в писмения си отговор оспорва основателността на касационната жалба и наличието на предпоставки за допускане на касационно обжалване.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, констатира следното:

Кaсационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.

За да постанови решението си СОС е приел, че за да бъде уважен иск по чл. 57, ал. 1 ЗУПСП /отм./, следва да се установи, че от името на ищеца е извършена неразрешена платежна операция по смисъла на чл. 51 ЗУПСП /отм./. Посочил е, че в разпоредбата на чл. 56 ЗУПСП /отм./ е предвидено, че когато ползвателят на платежна услуга твърди неразрешена операция, доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест за установяване автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и за това, че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък, т. е. тежестта да установи автентичност на платежната операция се носи от банката ответник.

В случая съдът е намерил, че ищецът е бил регистриран за електронно банкиране, чрез предоставен клиентски профил в онлайн платформа и е ползвал активно банкиране, а като средство за идентификация е избрал „token устройство“, както и че на 24.11.2017 г. са били извършени три платежни операции между сметки на ищеца и от сметка на последния към сметка на трето за спора лице в друга банка. С молби от ищеца до банката-кастор от 30.11.2017 г., 30.04.2018 г., от 22.05.2018 г. първият изрично е оспорил трите платежни операции. На 05.12.2017 г. по сметката на третото лице са постъпили суми от сметката на ищеца в банката-касатор, с основание „захранване на сметка“. Въз основа на свидетелските показания СОС е констатирал, че ищецът е работил в Германия като шофьор и използваното от него „токен устройство“, е носил винаги със себе си. Устройството е използвал предимно да плаща битови сметки и да прави лични други преводи. На 24.11.2017 г. е споделил на съпругата си, че се налага да се върне в България, тъй като от сметката му в банката били направени трансакции, които той не е наредил. Съпругата е дала показания, че токен устройството е било винаги с него, тъй като се налагало да изпраща пари на семейството и да заплаща битови сметки. На 29.11.2017 г. ищецът се върнал в България и е предприел действия по сезиране на банката, тъй като не е давал съгласие и не е познавал лицето, получило парите от превода.

По отношение на заключенията на двете експертизи СОС е намерил, че те категорично установяват, че съответните платежни операции са били наредени от надлежния IP адрес, с локация в [населено място], от който са правени предходни пъти, многократно други такива операции. Въззивната инстанция е съобразила извода на вещото лице К., че теоретично съществува възможност друго лице да се сдобие с потребителско име и парола за електронно банкиране. Като независимо, че потребителят се е идентифицирал чрез ПИНт, токен устройство и еднократен код чрез SMS, теоретично е възможно да се допусне грешка и да се направи такъв превод или системата да бъде „хакната“ по някакъв начин. При такова нерегламентирано влизане могат да се извършват всякакви действия и да изглежда, че те са от този компютър. „Закачането“ на ай пи адреса, от който са извършвани действията, от друг субект, от друго населено място, включително от всяка част на света е възможно. В този случай, следите в журналите са много трудно проследими. Получава се така, че привидно компютърът е действал от потребителското име, с което е логнат компютърът, а е възможно действията да са извършвани от друга част на света. Въззивната инстанция е приела, че необичайната активност - за времето от 09.37.28 часа до 13.22.32 часа на 24.11.2017г. са били регистрирани 112 влизания или опити за влизане в системата, също е доказателство за предприети действия по нерегламентиран достъп.

СОС е обсъдил и обясненията на вещото лице Т. по приетата в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза, че в процесния ден е била направена смяна на паролата от потребителя - до 9,38 часа паролата е била една, след 9,38 часа е била друга. Всички други влизания до 13,19 часа са правени с новата парола.

Като е кредитирал така посочените заключения ведно с кореспондиращите им свидетелски показания и писмени доказателства - представената тахо карта, че в интервала от 11,10 ч. до 12,01 ч., ищецът е управлявал превозното средство, е заключил, че за процесния период практически е било невъзможно ищецът да нареди процесния превод от 9200 лева. Счел е, че липсват събрани доказателства, че ищецът е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл. 53 от ЗПУПС /отм./, поради което предявения иск се явява доказан и основателен. Заключил е, че при неосигурена от „ПИБ“ АД степен на сигурност на платежните нареждания, извършвани чрез предоставения от нея продукт, банката следва да възстанови стойността на неразрешените платежни операции и да възстанови платежната сметка на ищеца в състоянието, в което тя би се намирала преди изпълнението на неразрешените платежни операции.

В изложението към касационната жалба касаторт поставя следните правни въпроси: 1/ Следва ли доставчикът на платежна услуга да носи отговорност за приета от съда „теоритична“ възможност трето лице да се сдобие с потребителското име и парола на ползвателя, след като такава не е доказана по делото чрез пълно и главно доказване?; 2/Следва ли доставчикът на платежна услуга да носи отговорност за приета от съда „теоритична“ хакерска атака, при която трето лице е проникнало в компютъра на ползвателя и е извършило платежната операция от обичайния IP адрес на ползвателя и чрез въвеждане на потребителско име и парола на ползвателя, както и договорените между ползвателя и доставчика на платежната услуга средства за автентикация на платежната услуга - ПИНт код и ТАН код от “token“ устройство?; 3/При установяване на автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяване и че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък по смисъла на чл. 56 от ЗПУПС (отм.), следва ли да се доказва, че същата не е предмет на „хакерска атака“, в резултат на която платежната операция е осъществена от IP адрес, от който ползвателя обичайно осъществява платежни операции, чрез въвеждане на потребителското име и парола на ползвателя, както и договорените между ползвателя и доставчика на платежната услуга средства за автентикация на платежната услуга - ПИНт + ТАН от „token“ устройство?; 4/Следва ли доставчикът на платежната услуга да носи отговорност за хакерска атака, при която платежната операция е осъществена от обичайния IP адрес, от който ползвателя влиза в онлайн банкирането, чрез въвеждане от първия път на потребителското име и парола на ползвателя, както и договорените между ползвателя и доставчика на платежната услуга средства за автентикация на платежната услуга - ПИНт +ТАН код, генениран от “token” устройство?; 5/Следва ли доставчикът на платежна услуга да носи отговорност за „хакерска атака“, когато в хода на производството не са навеждани такива твърдения от страните, а от съда не е изследвано дали платецът е спазил изискванията на чл. 53, т. 1 и т. 3 от ЗПУПС (отм.) и дали е осигурена сигурна и надеждна среда и технически средства и софтуер при използването на предоставената услуга онлайн банкиране и дали е положил минимално дължимата грижа за опазване на персонализираните характеристики на използвания КЕП?; 6/Следва ли доставчикът на платежната услуга да носи отговорност за платежна операция, която е извършена след узнаване от трето лице на потребителското име и парола на платеца, а платежната операция е подписана чрез въвеждане на ПИНт код, който е известен единствено на платеца, и ТАН код, който се генерира единствено от капсулирано устройство, което се е намирало в ищеца по време на трансакцията, когато самата платежна операция е регистрирана и осъществена от IP адрес, от който платеца обичайно влиза в системата за онлайн банкиране „Моята Fibank”?; 7/Кой носи доказателствената тежест относно наличието или липсата на „хакерска атака“ при осъществяването на оспорена трансакция, която е извършена от IP адрес, от който платеца обичайно влиза в системата за интернет банкиране, чрез въвеждане на потребителското име и парола на платеца, както и средството за идентификация, договорено между платеца и доставчика на платежната услуга (ПИНт код и ТАН, генериран от “token“ устройстово) - платеца (ищец) или доставчика на платежна услуга (ответник)?; 8/За ангажиране на отговорността на доставчика на платежната услуга достатъчно ли е единствено доказване, че ползвателят не е бил физически на мястото, от което е наредена платежната операция, за да се приеме, че не е налице съгласие или одобрение?; 9/Допустимо ли е при постановяване на съдебното решение съдът да се позове само на определени факти и твърдения, без да ги обсъди и съобрази с другите събрани по делото доказателства?; 10/Може ли съдът да не възприеме съдебни експертизи, без да се мотивира защо и в коя част не ги възприема в съответствие с нормата на чл. 202 от ГПК и трябва ли да изложи мотиви, обуславящи преценката му за годността им?; 11/Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в постановеното решение всички оплаквания на страната, изложени във въззивната жалба?

Касторът въвежда допълнително основание за касационно обжалване по въпроси от № 1 до № 8 вкл. по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, а по останалите въпроси – по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, поради противоречие със задължителна практика на ВКС по ТР №1/2001 г. на ОСГК на ВКС и практика на ВКС, обективирана в постановени по чл.290 ГПК решения. Позовава се и на хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.

Първата група от осем въпроса в своята цялост няма характеристиките на правни въпроси по чл.280, ал.1 ГПК. Според т.1 ТР №1/2009г. на ОСГТК на ВКС материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе дали сочения от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни. Основанията за допускане до касационно обжалване, са различни от общите основанията за неправилност на въззивното решение/чл.281, т.3 ГПК/.

Така например първи и осми въпрос са поставени в контекста на доводи несъобразени с възложената с разпоредбата на чл.56 ЗУПСП /отм./ доказателствена тежест, според която, както е приел и въззивният съд, когато ползвателят на платежна услуга твърди неразрешена операция, доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест за установяване автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и за това, че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък, т. е. тежестта да установи автентичност на платежната операция се носи от банката - ответник.

Въпроси от втория, трети, четвърти, шести и осми са формулирани при избирателно посочване от касатора на отделни факти, без да съответстват на цялостното произнасяне на СОС по отношение на съвкупността от установените по делото обстоятелства – многократни опити за влизане през обичайно използвания ИР адрес за кратък времеви интервал, смяна на паролата непосредствено преди извършване на оспорените операции, фактическа невъзможност на титуляра да нареди преводите в релевантното за спора време, фактическа власт от негова страна върху токен устройството, установена от вещите лица принципна възможност за пробив на системата, уведомяване на банката за нерегламентирана операция преди да бъде заверена сметката на получателя и пр. Горното съдът е отнесъл към възложената на банката доказателствена тежест за пълно и главно доказване на факта на регламенирано извършване на оспорените платежни операции. Проведеното от ищеца косвено доказване е допустимо и въпрос на конкретна преценка е доколко то е разколебало проведеното по делото доказване от страна на банката. Начина на формулиране на въпросите насочва към проверка на доказателствата по делото, а доводите на касатора към касационни основания по чл.281, т.3 ГПК за необоснованост на въззивното решение. Не отговаря на произнасянето на СОС твърдението на касатора по пети въпрос за липса на преценка на поведението на ищеца с оглед задълженията му по чл.53 ЗУПСП /отм./. Въззивната инстанция е констатирала упражняването за съответния времеви период на контрол върху токен устройството от ищеца и предприетите от него действия по уведомяване на банката. Освен това е приела, че липсват събрани доказателства, че ищецът е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл. 53 от ЗПУПС /отм./.

Останалите въпроси от № 9 до № 11 вкл. не изпълняват изискването към допълнителното основание по чл.280, ал.1 т. 1 ГПК. В посочените от касатора ТР №1/2001 г. на ОСГК на ВКС и множество решения постановени по реда на чл.290 ГПК, е застъпено становище, че за да даде защита и санкция на спорните права съдът е длъжен в мотивите на решението си да изложи фактическите си и правни изводи след обсъждане в тяхната съвкупност на всички доводи на страните и на всички релевантни за спора доказателства, които са били събрани по делото, на осн. чл.235 и чл.236 ГПК. Въззивният съд дължи произнасяне по същество по твърденията и възраженията на страните съобразно направените такива с въззивната жалба и писмения отговор на осн. чл.269, ал.2 ГПК, доколкото същите са били въведени в процеса в преклузивните за това срокове, предвид забраната по чл.266, ал.1 ГПК. Не отговаря на твърдението на касатора, че СОС не е обсъдил доводите му във връзка със заключенията на вещите лица, че не е била установена „хакерска“ атака. В мотивите на въззивния акт са изложени съображения относно констатациите на вещите лица за възможност да бъде осъществена такава атака, като в този случай, следите в журналите са много трудно проследими. Машината следва да е с настройки на системата, които да запазват такива следи, т. е. да има подробен журнал на мрежовите действия. Като отново следва да се отбележи, че крайният правен извод на съда не е изграден единствено въз основа на това предположение. В определението по чл.267, ал.1 ГПК окръжният съд е разгледал възражението за липса на разпределена доказателствена тежест и е преценил произнасянето на РС с доклада по делото, с който е отбелязал, че и двете страни са изразили съгласие. С оглед служебното си задължение да назначи експертиза, когато липсват специални знания за установяване за релевантни за спора факти е допуснал нова СТЕ.

По приложението на чл.202 ГПК е налице съдебна практика, обективирана в служебно известните на настоящия състав решение № 58/13.02.2012г. по гр. д.№408/2010г. на ВКС, ГК, І г. о., решение № 57/06.07.2016г. по гр. д.№5932/2015г. на ВКС, ГК, ІІ г. о., в които се приема, че съдът не е длъжен да възприеме едно или друго експертно заключение, но когато го отхвърля е длъжен да изложи мотиви, в които да посочи недостатъците на това заключение, неточните или ненаучните позиции, като прецени всестранно и другите доказателства. Въззивният съд изцяло е съобразил цитираната практика на ВКС, като е изложил аргументи относно това защо не кредитира определени отговори. Направен е анализ на принципния технологичен ред за използване на договореното между страните онлайн банкиране, възможностите за въздействие и компрометиране на сигурността, отклоненията наблюдавани при процесните операции, като констатациите на вещите лица са съпоставени със свидетелските показания и събраните писмени доказателства.

Поддържаната от касатора хипотеза на“очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК е обоснована с доводи за направени от въззивния съд изводи в противовес със събраните доказателства и твърденията на страните и в нарушение на приложими норми от ЗПУПС /отм./. Следователно всички те насочват към проверка по същество на касационната жалба с обсъждане от касационната инстанция на оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Невъзможно е само от външна страна на обжалвания въззивен акт да се констатират твърдените касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Дали банката е успяла да установи по пътя на главното и пълно доказване фактите, чието установяване на осн. чл.56, ал.1 ЗПУПС / отм./ са в нейна тежест и доколко и с какви доказателства ползвателят на платежната услуга е разколебал доказването на насрещната страна са въпроси на проверка във фазата след допускане на решението до касационно обжалване, но не и на етапа по селектиране на касационната жалба.

Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение.

В полза та ответника М. М. следва да се пирсъдят сторените от него разноски за касационна инстанция в размер на 1500лв., на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Мотивиран от горното, Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 260002/22.02.2023 г. по гр. д. № 348/2020 г. на СОС.

ОСЪЖДА „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” АД да заплати на М. Х. М. от [населено място] сумата от 1500 лв. , представляваща сторените от него разноски за настоящата инстанция, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: