О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1236
Гр. София, 13.05.2024г.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, 2 т. о. в закрито заседание на деветнадесети март през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Е. С.
ЧЛЕНОВЕ : Г. И. МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
като разгледа докладваното от съдия М. К. к. т.д. № 1576 по описа за 2023г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „В. Б. ЕАД /с предходно наименование – „Българска телекомуникационна компания“/ чрез процесуалните му пълномощници – адв. Е. Е. и М. Е. срещу решение № 933/06.07.2023г., постановено по в. гр. д. № 974/2023г. на Софийски апелативен съд, в частта му, с което след частична отмяна на решение № 263500 от 18.12.2022 г. по гр. дело № 11374/2019 г. на СГС, ГО, 20 състав, касаторът е осъден да заплати на А. Г. Г. на основание чл. 79, ал. 1, пр.1 от ЗЗД сумата 488 418,43 евро, представляваща допълнително възнаграждение при смяна на контрола върху „БТК“ АД, дължимо на основание Анекс № 1/16.06.2014 г. към договор за управление от 01.07.2013 г., ведно със законната лихва от подаването на исковата молба на 29.08.2019 г. до окончателното изплащане на вземането, както и на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД сумата 146 140 евро, представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 15.09.2016 г. до 28.08.2019г.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поддържа, че въззивният съд неправилно бил приел, че спорният анекс е действителен, а не нищожен. Поддържа, че съгласно чл. 38, ал.1 от Устава на БТК, годишното възнаграждение на членовете на УС се определя от Общото събрание на акционерите, поради което вземането на решение от Надзорния съвет за определяне на такова възнаграждение е извън неговата компетентност. Твърди, че клаузите на анекса са нищожни, тъй като липсва решение на ОСА, което да определя годишно или резултатно възнаграждение или да овластява надзорния съвет да определя такива бонуси. Наред с горното сочи, че дори и да се приеме, че надзорният съвет има такова право, то съгласно тълкуването на чл. 221, т.5 от ТЗ във връзка с чл. 241, ал.2 от ТЗ, не се предвижда възможност членовете на УС да получават част от положителната доходност, която инвеститорите биха реализирали. Поддържа и че е налице нищожност поради липса на основание, а съдът е тълкувал неправилно и в нарушение на чл. 20 ЗЗД уговорките относно бонусната схема по т.4. Сочи, че при правилното й тълкуване, въззивният съд не само би стигнал до извода, че не се постига доходност на инвестициите, а че се реализира загуба от 62 млн. и не се следва бонус. Касаторът поддържа, че има противоречие в мотивите и относно тълкуването на понятието „смяна на контрола“, като САС е възприел такова, несъответстващо на целта на договора. Сочи, че въззивният съд не е обсъдил експертното заключение, прието по делото. Поддържа и че неясно защо САС е приел, че няма разлика между доброволната продажба и принудителната продажба, като не е отчел, че за инвеститорите остава за разпределение само сумата от 138 млн. евро, т. е. не се покрива дори първоначално направената инвестиция. Поддържа, че изводът е, че Управителният съвет за посочения период от 2012г. до 2016г. не само не увеличава доходността, а губи повече от 100 млн. евро за сметка на инвеститорите. По изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение и отмяната му в обжалваната част.
В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2 ГПК – очевидна неправилност, и по чл. 280, ал.1, т.1 и т. 3 ГПК по следните въпроси:
1. „Допустимо ли е съдът при осъществяване на дейност по тълкуване по чл. 20 ЗЗД, да излиза извън конкретните договорености и принципи, заложени в самия договор, както и да подменя ясно изразената воля на страните за целта/каузата на договора?“, който въпрос поддържа, че въззивният съд е разрешил в противоречие с цитираната практика, обективирана в решение №81/07.07.2019г. по т. д.№761/2008г.,1т. о., решение №546/23.07.2010г. по гр. д.№856/2009г.,4 г. о., решение №1/24.07.2012г. по гр. д.№ 777/2010г.,1 г. о. и др.
2. „Надзорният съвет на акционерното дружество има ли компетентност да определя допълнителни годишни / резултатни възнаграждения на членовете на управителния съвет като процент от реализираната печалба или определянето на подобен вид допълнителни годишни/резултатни възнаграждения е в правомощията на Общото събрание на акционерите като част от правомощията по чл. 221, т.7 от ТЗ?“, за който въпрос поддържа основанието по чл. 280, ал.1, т. 3 ГПК.
Касаторът е подал допълнение към касационната жалба от 10.08.2023г., към което също е приложено изложение, в което се поставят следните допълнителни въпроси:
1. „Приложима ли е разпоредбата на чл. 40 ЗЗД по отношение на действия, извършени от органен представител на търговско дружество?“, за който поддържа, че е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в цитирани две определения на ВКС – по гр. д.№68/2018г., посочено като 4 т. о. и по гр. д.№1337/2015г.,4 г. о.
2. „Разпоредбата на чл. 221, т.5 от ТЗ в частта, предвиждаща правомощието на ОСА да определя възнагражденията на членовете на НС с императивен характер ли е или е допустимо Уставът на акционерното дружество да възлага в правомощията на ОСА да определя и възнагражденията на членовете на УС?“, за който поддържа, че е разрешен в противоречие с практиката по опр.№ 88/ 4.02.2013г. по т. д. №849/2012г. 1 т. о.
Ответникът по касационната жалба – А. Г. Г. е подал отговор чрез процесуалния си пълномощник – адв. Д. Д. от 29.09.2023г., в който оспорва подадената жалба по подробно изложените съображения и претендира да не бъде допускано касационно обжалване на решението, както и отхвърляне на жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите по чл. 280, ал. 1 ГПК и данните по делото, намира следното:
Съдът намира, че касационната жалби е подадена от легитимирана страна, в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок, изложени са основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2 ГПК и чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 от ГПК.
За да постанови обжалваното въззивно решение, САС е приел, че на 01.07.2013 г. между ищеца А. Г. Г., в качеството му на член на Управителния съвет, от една страна, и ответната „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ“ ЕАД (с ново наименование „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД), действаща чрез председателя на Надзорния съвет, от друга, е сключен договор за управление, по силата на който ищецът е поел задължението да изпълнява длъжността „директор“ на компанията за неопределен срок срещу възнаграждение. Приел е, че в чл. 12, ал. 2 от договора е уговорено, че директорът има право и на допълнително възнаграждение при смяна на контрола върху компанията, в размер, договорен допълнително в Анекс, като такъв анекс е сключен на 16.06.2014 г. САС е приел, че съгласно чл. 1 от анекса в отношенията между страните ще се прилага Бонусната схема, одобрена с неприсъствено решение по протокол от 13.06.2014 г. от Надзорния съвет на „БТК“ ЕАД. Според въззивният съд самата бонусна схема е за стимулиране на ръководството за постигане на възможно най-високи резултати и е предвидено, че компанията ще разпредели и плати на отговарящите на изискванията мениджъри 10 % от положителната разлика между оценката на капитала при изход и общата стойност на инвестицията на акционерите. Съгласно дадената в бонусната схема дефиниция „оценка на капитала при изход” е оценката, при която се извършва промяна на контрола върху компанията, или при липса на промяна на контрола - пазарната оценка на капитала на петата годишнина от преструктурирането, което за избягване на съмнения се е случило на 09.11.2012 г., а „инвестиция” по смисъла на бонусната схема е сумата от 200 милиона евро, плюс начислена лихва от 10 % годишно, считано от 09.11.2012 г. Съгласно т. 4.2. от бонусната схема всеки отговарящ на изискванията мениджър има право да придобие определени дялове от сумата на допълнителното възнаграждение, като по силата на т. 4.3 главният маркетингов директор, каквато позиция е заемал ищецът, има право да получи 2 дяла от общо 22, на които трябва да бъде разделена сумата, съответстваща на 10% от положителната разлика по т. 4.1 на схемата.
САС е посочил, че съгласно чл. 38, ал. 2 от Устава на дружеството, приет с решение на Общото събрание на акционерите на „БТК“ АД от 12.07.2010г., действал към момента на сключване на процесния договор за управление, членовете на УС, които са в трудовоправни отношения или са сключили договори за управление с дружеството, могат да получават и други възнаграждения, ако такива бъдат уговорени, съгласно условията на тези договори, въз основа на решение на Общото събрание. В приетия в последствие Устав на дружеството от 01.07.2013г., с който е отменен предходния устав, както и в Устава от 30.09.2013г. тази разпоредба липсва, като в чл. 41 е уредено, че годишното възнаграждение на членовете на съветите се определя от Общото събрание на акционерите.
Въззивният съд е приел, че на 31.08.2016 г. в резултат на международна тръжна процедура VIVA Telecom (Luxemburg) S.A. е придобило 100 % от капитала на INTER V INVESTMENT S.a.r.l. /Интер В Инвестмънт С.а. р.л./, Люксембург, което дружество е било едноличен собственик на капитала на „В. Т. Б. ООД, ЕИК[ЕИК], което пък е било едноличен собственик на капитала на „БТК“ ЕАД. САС е приел, че на 31.01.2017 г. „БТК“ ЕАД е прекратило договора си за управление с ищеца, изпълнявал длъжността Главен маркетингов директор. Апелативният съд, кредитирайки заключението на заключението на съдебно-счетоводната експертиза е приел, че в годишния финансов отчет на „БТК“ ЕАД за 2016 г. е обявено, че „В. Т. (Люксембург) С. А. е придобила 100 % от капитала на „ИнтерВ Инвестмънт“ С.а. р.л. за 330 милиона евро. Счел е, че ако се приеме за „оценка на капитала при изход“ стойността от 330 000 000 евро (т. е. продажната цена), то възнаграждението на ищеца, изчислено съгласно бонусната схема, би възлизало на 488 418,43 евро, а лихвата за забава за периода от 15.09.2016 г. до 28.08.2019 г. би била в размер н а 146 254.19 евро, но ако за да се определи „оценката на капитала при изход“ трябва да се извърши оценка на 100 % от акциите от собствения капитал на „БТК“ ЕАД към 31.08.2016 г. (датата на продажбата ), то според заключението тя би възлизала на 378 028 000 лв., ако се изчисли по метода на чистата стойност на активите, или на 156 309 000 лв. – изчислена по метода на дисконтираните парични потоци, или на 178 480 790,66 лева. САС е посочил и че вещото лице е дало заключение и за стойността на собствения капитал на „ВИВА ТЕЛЕКОМ БЪЛГАРИЯ’’ ООД, който към същата дата е възлизал на 180 006 000 лв ., а този на „ИнтерВ Инвестмънт“ С.а. р.л. – на 179 082 000 лв., като след погасяване на задълженията към заложния кредитор, от продажната цена в размер на 330 милиона евро, остават 137 988 170.58 евро и ако се приеме, че това представлява получената цена за продажбата на „БТК“ ЕАД, то разликата между нея и първоначалната инвестиция от 200 милиона евро би била отрицателна.
Апелативният съд е приел, че между страните е възникнало валидно облигационно правоотношение по ненаименован двустранен договор за управление на търговско дружество, съдържащ съществените елементи на договор за поръчка. Счел е за неоснователно възражението на ответника за нищожност на договора поради липса на компетентност на надзорния съвет да определя възнаграждение на член на съвета на директорите, като е приел, че уредбата е диспозитивна и се е позовал на разпоредбата на чл. 241, ал. 2 от ТЗ, съгласно която членовете на управителния съвет на АД се избират от Надзорния съвет, който определя тяхното възнаграждение. САС е приел, че е без значение, че на 01.07.2013 г. Общото събрание на акционерите на „БТК“ ЕАД е приело нов Устав на дружеството, според чл. 41 от който годишното възнаграждение на членовете на съветите се определя от ОСА, тъй като съгласно императивната разпоредба на чл. 221, т.5 от ТЗ от компетентността на ОСА е да определя възнагражденията само на членовете на Надзорния съвет, които то избира, но не на Управителния съвет. Счел е, че чл. 38, ал. 2 от отменения Устав на „БТК“ ЕАД не може да бъде приложен, защото той вече не е действал към посочения момент, а и разпоредба на чл. 41 от новия Устав на дружеството визира годишните, т. е. само основните, но не допълнителните възнаграждения на членовете на съветите.
Въззивният съд е приел, че договорът за управление не е недействителен и като сключен във вреда на представлявания в частта му, предвиждаща право на директора да получи допълнително възнаграждение при смяна на контрола върху компанията, за което изцяло е споделил мотивите на първоинстанционния съд. Приел е, че договорът не е нищожен поради липса на основание, тъй като презумпцията не е оборена. По отношение на предпоставките за заплащане на допълнително възнаграждение, въззивният съд е приел, че двете предпоставки по чл. 12, ал. 2 от договора за управление във връзка с чл. 1, ал. 1 от Анекса от 16.06.2014 г. вр. чл. 4.2. от бонусната схема, са: извършена смяна на контрола върху компанията и да е налице положителна разлика между „оценката на капитала при изход“ и „общата стойност на инвестицията“ на акционерите. Въззивният съд е приел, че същите са налице, като е счел при тълкуването на клаузите, че постигнатото общо съгласие е между ищеца, в качеството му на член на УС на „БТК“ ЕАД, и самото дружество, а не неговите акционери или инвеститори и не оказва влияние нито върху действителността, нито върху предпоставките за неговото изпълнение обстоятелството, че при смяната на контрола инвеститорите, респ. косвените притежатели на акциите, биха получили недостатъчно, в съпоставка с първоначалната си инвестиция. Възприел е, че печалбата на инвеститорите не е въздигната в предпоставка за плащането по договора за управление, тя не е нито предмет, нито преследвана цел на съглашението. САС е приел, че такова тълкуване следва не само от съдържанието на самия договор, но и от обкръжаващите сключването му факти, и по-конкретно – от това, че до приемането на процесната бонусна схема за висшия мениджмънт, компанията е била на загуба /непокритата загуба за предходната 2013 г. е била над 29 млн. лв./, а страните по договора за управление са преследвали по-близката цел – постигане на устойчиво развитие на „БТК“ ЕАД, а не по-висока цена на акциите на дружеството, което го притежава или контролира. Счел е, че намерението на страните е било да уговорят допълнително финансово стимулиране за директорите (членовете на УС), в случай, че в резултат от тяхната работа при промяна на контрола над дружеството бъде формирана положителна разлика, независимо, дали тази разлика ще бъде достатъчна, за да може от нея да бъдат удовлетворени интересите и на инвеститорите (на собствениците на собственика на акциите). Въззивният съд е приел, че липсва твърдяното от ответника изискване допълнителното възнаграждение да се изплати само ако инвеститорите са на печалба, а само ако разликата между оценката на капитала, получена чрез определяне на пазарната му цена при смяна на контрола, и стойността на инвестицията е положителна, поради което няма основание от получената продажна цена да бъде изваждана стойността на дълга за целите на чл. 12, ал. 2 от договора. САС, възприемайки цитирания вариант на заключение на експертизата е приел, че инвестиция е „сумата от 200 милиона евро плюс начислена лихва от 10 % годишно, считано от 09.11.2012 г. “, а между нея и реализираната цена при продажбата е налице е положителна разлика, върху която, изчислено по начина, указан в бонусната схема, допълнителното възнаграждение на ищеца възлиза на сумата от 488 418,43 евро, а лихвата за забава за периода от 15.09.2016 г. до 28.08.2019 г. е в размер на 146 254.19 евро, поради което до посочените размери исковете са основателни и следва да бъдат уважени.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК. Съгласно даденото в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Както се приема в цитираното ТР, касаторът е длъжен да изложи точна и ясна формулировка на значимия правен въпрос, а не е задължение на съда да го изведе от изложението към касационната жалба, като ВКС може само да го конкретизира и доуточни. Основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК е налице когато в обжалваното решение, правен въпрос от значение за изхода на делото е решен в противоречие с Тълкувателно решение или трайната практика на ВКС по същия правен въпрос. За да е налице основанието по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК, следва правният въпрос да е от значение за точното прилагане на закона, т. е. разглеждането му да допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а хипотезата за развитие на правото е налице когато законите са непълни, неясни и противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени.
Поставеният от касатора въпрос относно приложимостта на разпоредбата на чл. 40 ЗЗД по отношение на действия, извършени от органен представител на търговско дружество, не може да обуслови допускане на решението до касационно обжалване, тъй като макар да е обсъждан от въззивния съд, не е разрешен от същия в противоречие с практиката на ВКС, поради което не е налице допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК, на който се позовава касаторът. Въззивният съд е се е съобразил с актуалната съдебна практика по приложението на ТР № 5/12.12.2016 г. по тълк. д. № 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС, и практиката, обективирана в решение №241/15.01.2021 г. по гр. д. № 3796/2019 г., IV г. о. на ВКС, решение №232/16.11.2018г. по гр. д.№3745/2017г., 4 г. о. , решение №50095/23.02.2023г. по т. д.№ 455/ 2021г., 2 т. о. и мн. др., съгласно която нормата на чл. 40 от ЗЗД предвижда вид недействителност на сключения от представлявания чрез представител договор при установяване на споразумение, което е във вреда на представлявания, както и с тази по ТР № 3/15.11.13 г. по тълк. д. № 3/13 г. на ОСГТК на ВКС, като е приел, че не е налице тази хипотеза. Цитираните от касатора две определения, освен, че са стара, изоставена практика, са и постановени по реда на чл. 288 от ГПК, и не по сходен казус.
Другите два въпроса относно характера на разпоредбата на чл. 221, т.5 от ТЗ / императивен или диспозитивен/ и правомощията на Надзорния съвет, са взаимосвързани, но първият не може да обуслови общо основание за касация, тъй като въззивният съд не е обсъждал дали нормата е диспозитивна или императивна, а е приел, че с оглед действащата редакция на Устава на дружеството, към момента на сключване на анекса, не е било налице изключение, както по разпоредбата на чл. 38, ал.2 от отменения Устав. Тези два въпроса не могат да обусловият допускане до касационно обжалване на решението, тъй като са свързани с възприемане на установената по делото фактическа обстановка и направените въз основа на нея изводи от въззивния съд. Те са свързани с правилността на решението и не може да обусловят допускане на въззивния акт до касация на основание чл. 280, ал.1 от ГПК, тъй като не отговарят на даденото в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разрешение.
По поставения от касатора въпрос за задължението на съда при спор между страните да тълкува неясните, непълни и неточни уговорки в договора с оглед установяване на действителната воля на страните, съобразно критериите на чл. 20 ЗЗД е формирана постоянна съдебна практика, намерила израз в решение № 89/17.07.2009 г. по т. д. № 523/2008 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 81/07.07.2009 г. по т. д. № 761/2008 г. на ВКС, І т. о., решение № 546/23.07.2010 г. по гр. д. № 856/2009 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 151/05.10.2010 г. по т. д. № 1035/2009 г. на ВКС, ТК, и мн. др. включително в цитираните от касатора решения, която настоящият състав напълно споделя. Настоящият състав намира, че е налице въведеното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса за приложението на чл.20 ЗЗД при тълкуване на договорните клаузи за проверка съответствието на въззивното решение с практиката на ВКС. Преценката при какви предпоставки съобразно уговореното в договора, анекса и бонусната схема се дължи допълнително възнаграждение са свързани с тълкуването на чл. 12, ал. 2 от договора, анекса и волята на страните. Въпросът е обуславящ за решаващите изводи на въззивния съд, като преценката на състава на ВКС следва да се осъществи с разглеждането на касационната жалба по същество. Предвид горното съдът намира, че следва да се допусне решението до касационно обжалване по поставения въпрос, при формулирането му и уточняването му от съда по следния начин: „По въпроса за приложението на чл.20 ЗЗД във връзка със запазване съдържанието на тълкуваната договорна клауза в съответствие с изявената, а не предполагаема вола на страните“, за преценка дали е налице противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС.
Допускането на касационно обжалване по този въпрос на касатора изключва обсъждането на твърдяната очевидна неправилност на въззивното решение като основание за допускане по чл. 280, ал. 2 от ГПК.
С оглед гореизложените съображения, ВКС намира, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касация, като на жалбоподателя се укаже внасяне на дължимата държавна такса.
Воден от горното Върховният касационен съд, Второ Т.О.
ОПРЕДЕЛИ:
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 933/06.07.2023г., постановено по в. гр. д. № 974/2023г. на Софийски апелативен съд.
УКАЗВА на касатора „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ, удостоверяващ заплащането по сметка на ВКС на държавна такса в размер на 24 896, 00 лв., като при неизпълнение на това указание производството по делото ще бъде прекратено.
След изпълнение на указанията за внасяне на държавна такса, делото да се докладва на председателя на Второ т. о. на ВКС за насрочването му в открито съдебно заседание, а при неизпълнение в определения срок – на съдебния състав за прекратяването му.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.