О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 970
Гр. София, 17.04.2024г.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, 2 т. о. в закрито заседание на деветнадесети март през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Е. С.
ЧЛЕНОВЕ : Г. И. МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
като разгледа докладваното от съдия Кацарска т. д. № 1591 по описа за 2023г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Механичен завод –Девин“ ООД срещу решение № 151/26.04.2023г., постановено по в. гр. д.№ 25/2023г. на Апелативен съд - Пловдив, в частта му, с която след частична отмяна на решение №260167 от 04.07.2022г., постановено по т. д. № 826/2020г. по описа на Окръжен съд – Пловдив, е отхвърлен предявеният от касатора срещу “Кониел“ ООД иск за заплащане на сума над 499.20 лева до уважения размер от 2 133.60 лева – стойност на разходите, необходими за поправка на необработени заварки (без грунд и боя по водачите на покривната конструкция на детайла между колона и главна греда на кота 3,50 м.) по договор от 26.05.2020 г. за строителство на обект – магазин за хранителни, промишлени стоки и аптека в УПИ VІІ-1523, кв.92 по плана на [населено място], и е потвърдено решението в частта, с която с която са отхвърлени предявените от „Механичен завод – Девин“ ООД против “Кониел“ ООД искове, както следва: претенцията за заплащане стойността на разходите, необходими за поправка на необработени заварки по договор от 26.05.2020 г. за строителство на обект – магазин за хранителни, промишлени стоки и аптека в УПИ VІІ-1523, кв.92 по плана на [населено място] за разликата над 2 133.60 лева до пълния предявен размер от 6 440 лева; за заплащане на сумата 25 090.89 лева – обезщетение за неизпълнение на дейностите по доставка и монтаж на окомплектовки от ламарина; за сумата 12 560 лева – обезщетение за некачествено изпълнение на покривни термопанели; за сумата 22 225.24 лева – неустойка за забава по т.27.2 от договора; за сумата 14 976 лева – възнаграждение за доставени от “Механичен завод-Девин” ООД услуги, механизация и работна сила, и за сумата 40 000 лева – обезщетение за пропуснати ползи.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поддържа, че въззивният съд не е обсъдил всички доказателства, събрани по установения ред, като сочи, че такива са акт обр. 10 от 28.10.2020г., актът за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 16.11.2020г., констативния протокол от 10.11.2020г., договора от 24.11.2020г., протокол обр.19 от 28.01.2021г., както и показанията на свидетеля И. Х.. Сочи, че въззивният съд се е позовал само на експертното заключение, без да се мотивира защо го кредитира и пренебрегва събраните по делото доказателства. Поддържа и че неправилно въззивният съд е счел, че не му се следва неустойка за забава, приемайки че договорът не е за продължително изпълнение, като счита, че сключеният договор за строителство е именно такъв. В частта по претенцията му за пропуснати ползи сочи, че в противоречие с цитираното ТР, апелативният съд е приел, че не е налице сигурност за реализиране на доходи чрез търговска дейност. Относно претенцията за обезщетение за неизпълнени заварки, твърди, че решението е необосновано, тъй като претендираната сума е за реално претърпени вреди, които експертизата е определила като скрити недостатъци. По иска за обезщетение за неизпълнените доставка и монтаж и окомплектовка на ламарина, счита, че въззивното решение противоречи на чл. 265, ал. 1 ЗЗД, тъй като обезщетението не е ограничено до размера на разходите за изработеното. Касаторът твърди, че в частта, в която не е уважена претенцията за обезщетение за некачествено изпълнение на покривни термопанели, решението е в противоречие с нормата на чл. 260 ЗЗД. Твърди се и необоснованост на акта в частта по претенцията за заплащане на предоставени от възложителя механизация и работна сила. По изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение и отмяната му в обжалваната част.
В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т.1 и т. 3 ГПК по следните въпроси:
1. „Следва ли въззивният съд в мотивите си да обсъди всички доказателства, събрани в процеса, като посочи защо кредитира и приема едни, а други - не?“, който въпрос поддържа, че въззивният съд е разрешил в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №190/07.02.2020г. по т. д.№24/2019г.,1 гр. о., решение 27/10.04.2020г. по гр. д.№2821/2019г., 3 г. о., решение №292/20.01.2016г. по гр. д. №952/2016г., 3 г. о. и др.
2. „Представлява ли нарушение на чл. 202 от ГПК и съответно нарушение на съдопроизводствените правила и основание за необоснованост обстоятелството, че съдът е коментирал и се е съобразил единствено с изготвено експертно заключение, без да се съобрази и обсъди представени протоколи, изготвени по време на строителството, както и дадени свидетелски показания в обратен смисъл?“, за който касаторът поддържа, че е разрешен в противоречие с цитираните от него: решение №218/02.01.2019г. по гр. д.№2033/2018г., 3г. о., решение №248/16.11.2015г. по гр. д.№1271/2015г., 3 г. о., решение 60268/15.12.2021г. по гр. д.№1040/2021г., 4 г. о. на ВКС, решение №52/17.05.2022г. по гр. д.№2388/2021г., 3 г. о. на ВКС.
3. „По своята правна характеристика представлява ли договорът за строителство договор с продължително изпълнение?“, за който се твърди, че е разрешен от въззивния съд в противоречие с решение №279/12.02.2019г. по т. д. №2905/2017г., 2 т. о.
4. „При уговорено изпълнение на договор за изработка на риск на изпълнителя, длъжен ли е същият да предупреди възложителя на основание чл. 260 от ЗЗД при несъответствие между различни части на проекта и коя страна носи риска при липса на уведомяване?“, за който касаторът поддържа, че е разрешен в противоречие с цитираните от него: решение № 512/16.02.2009г. по т. д.№409/2009г., 1 т. о., решение №222/18.07.2012г. по гр. д.№1186/2011г., 3 г. о.
5. „Може ли да се установи реална възможност за реализиране на печалба от обект, съответно наличието на пропуснати ползи, единствено съобразно вида и предназначението на обекта и с оглед абстрактната грижа, която следва да се прилага?“, за който поддържа, че не е разрешен от въззивния съд съобразно, а противно на практиката на ВКС по ТР №3/12.12.2012г. по т. д.№3/2012г. на ОСТГК.
6. „Съществува ли законово ограничение на разходите, необходими за поправката съгласно чл. 265, ал.1, пр. второ от ЗЗД, според което същите следва да са винаги в по-малък размер от тези, уговорени за пълно изпълнение?“, който според касатора е разрешен в противоречие с практиката по решение №60113/11.11.2021г. по т. д.№1321/2020г., 2 т. о. на ВКС и решение №120/20.06.2017г. по т. д.№1032/2016г., 1 т. о. на ВКС, но същевременно се твърди и че е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
7. „Допустимо ли е мотиви и правен извод на въззивния съд да са формирани единствено на база несигурно вероятностно предположение?“, за който се сочи разрешение в противоречие с практиката по решение № 27/10.04.2020г. по гр. д. №2821/2019г., 3 г. о. и решение №317/12.02.2019г. по т. д.№796/2018г.,2 т. о. на ВКС.
8. „Какво е доказателственото значение и какъв е характерът на документа, представляващ протокол за спиране на строителството съгласно чл. 7, ал. 3, т.10 от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, при противоречие между акта и изготвеното експертно заключение?“, по който въпрос твърди основание за достъп до касация по чл. 280, ал.1, т.3 ГПК.
Ответникът по касационната жалба – „КОНИЕЛ“ ООД е подал отговор чрез процесуалния си пълномощник – адв. Е. Б. от 08.09.2023г., в който оспорва подадената жалба по подробно изложените съображения и претендира да не бъде допускано касационно обжалване на решението, както и присъждане на разноски по списък.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите по чл. 280, ал. 1 ГПК и данните по делото, намира следното:
Съдът намира, че касационната жалби е подадена от легитимирана страна, в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок, изложени са основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2 ГПК и чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 от ГПК.
За да постанови обжалваното въззивно решение, АС - Пловдив е приел, че е безспорно сключването на договор за строителство за изпълнение на СМР на обект: магазин за хранителни, промишлени стоки и аптека в [населено място], които СМР включват изграждане и монтаж на метална конструкция, на термопанели и окомплектовка на ламарина, по който касаторът - ищец е възложител, а ответникът – „Кониел“ ООД – изпълнител. Приел е, че съгласно Приложение №1 СМР включват изработка, доставка и монтаж на метална конструкция, вкл. минизиране и боядисване, доставка и полагане на трапецовидна ламарина за оставащ кофраж тип СОМР-DECK 55/150 0.7 мм., доставка и монтаж на дюбели за връзка между стоманобетонна плоча и стоманена конструкция, доставка и монтаж на термопанели – по спецификация, доставка и монтаж на окомплектовки от ламарина – по спецификация и транспорт термопанели, като общата стойност на всички СМР според КСС, Приложение №1 към договора, е 232 664.47 лева с ДДС. Апелативният съд е приел, че в договора е уговорено, че при неспазване на срока за изпълнение по вина на изпълнителя, той дължи на възложителя неустойка в размер 0,1 % от размера на общото възнаграждение за всеки ден забава, но не повече от 10 % общо, а при забава повече от 40 дни след срока за изпълнение по чл.14 от договора, възложителят може едностранно да прекрати договора като заплати всички доставени му материали и извършените СМР, които са му необходими и полезни, както и че такова право е предвидено и за изпълнителя - да прекрати едностранно договора, ако някое от плащанията по договора се забави с повече от 15 дни.
АС – Пловдив е приел, че не се спори, че с платежни нареждания от 26.05.2020 г. и 10.06.2020 г. от възложителя е преведена сумата 139 598.67 лева - аванс по договора, както и че има две извършени плащания за доставката на металната конструкция и на термопанелите, съответно по фактура №751/13.07.2020 г. - за метална конструкция 46 532.89 лева, и по фактура №763/26.08.2020 г. за термопанели на стойност 23 266.45 лева. Въззивният съд е посочил, че с писмо изх. №75/21.10.2020г. „Кониел“ ООД е уведомил „Механичен завод – Девин“ ООД, че разваля договора поради незаплащане на посочената стойност на допълнително възложени СМР, уговорени по анекса, в т. ч. изработка, доставка и монтаж на метална конструкция за стълбище и хидроизолационни работи. Приел е, че „Механичен завод – Девин“ ООД е отговорил на писмото с покана от 26.10.2020г., връчена на „Кониел“ ООД на 28.10.2020г., в която се сочи, че ответникът няма право да развали договора, тъй като самият той не е изпълнил свои задължения по него и е в забава, и е поканен да състави и предяви протокол за приемане на извършените работи, както и в десетдневен срок да изпълни недовършените.
Апелативният съд е приел, че с акт Образец №10 от 28.10.2020 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството е установено състоянието на изпълнение на СМР по описания начин, а именно: незавършените СМР по одобрения проект от „Кониел“ ООД са: топлоизолации по фугите на билото, подложка от ламарина при скъсените панели на двуетажната сграда, монтаж на завършващи ламарини на покрива, завършване на улуците, с монтаж на топлоизолация, направа на уплътнения по външните ъгли и монтиране на ламарини по хоризонталните и вертикални ъгли, монтаж на завършващи окомплектовки от ламарини по врати и прозорци, обработка на заварките, грундиране и боядисване. Счел е, че в акта е отбелязано, че няма извършени СМР в отклонение от проекта, а в т.6 - че по искане на възложителя се извършва допълнително проектиране и изграждане на складови помещения западно и южно от основната сграда, като довършителните работи ще се извършват от „Г.“ ЕООД за сметка на възложителя. „Кониел“ ООД е възразил по акта, с доводи, че ищецът е изпълнил допълнителни заварки и е изпълнена метална конструкция за складови помещения, без одобрен проект, като е използвана основната конструкция на сградата, изпълнена от „Кониел“ ООД и е поискал е да му бъдат заплатени извършени, но неплатени СМР на стойност 19 193.90 лева, за което е издал фактура №780/17.11.2020 г. Апелативният съд е коментирал и съставения протокол за оглед от 10.11.2020 г. и констатираното по него.
Въз основа на така изложеното от фактическа страна, въззивният съд е приел по претенцията за заплащане на обезщетение за неизпълнени обработки на заварките, че по протокол обр.19 от 28.01.2021 г. са актувани описаните СМР, включително и за заварки, за които е издадена фактура №362/01.02.2021 г. на стойност 36 382,06 лв. с ДДС, платена от ищеца с платежно нареждане от 15.02.2021 г., както и че наличието на необработени заварки се установява от показанията на свидетелите И. Х. и В. М.. Кредитирайки заключението на вещото лице С. Ж., Пловдивският апелативен съд е приел, че разходите на ищеца възлизат на 499.20 лева, като било неясно защо са платили за изразходвани 44 човекодни за обработка на 12 броя възела между главни греди и колони, и че е приета оферта, далеч надхвърляща необходимите разходи за отстраняване на недостатъка. Предвид горното е приел, че претенцията е основателна за сумата по заключението и неоснователна за горницата.
По претенцията за заплащане на сумата 25 090.89 лева – обезщетение за неизпълнение на дейностите по доставка и монтаж на окомплектовки от ламарина, въззивният съд е приел, че от заключението на вещото лице С. Ж. се установява, че ответникът е изпълнил дейности по доставка и монтаж на окомплектовки от ламарина на стойност 11 338.80 лева /с ДДС/ и е налице частично изпълнение по този пункт. С оглед на това е приел, че липсвало основание да се възлага работа по това перо на трето лице на стойност 25 090.89 лева, след като тя е почти наполовина изпълнена от ответника. Наред с това апелативният съд е посочил, че обезщетението, което се претендира следва да репарира претърпяната от ищеца загуба, но такава той не установил да е претърпял, тъй като нито доказал осъществен разход чрез плащане на трето лице да изпълни това, което е неизпълнено от ответника, нито загуба от плащане на ответника на СМР, които не са изпълнени.
По претенцията за заплащане на сумата 12 560 лева – обезщетение за некачествено изпълнение на покривни термопанели, въззивният съд е приел, че ищецът не е доказал приемане на работата, възложена на трето лице за поправяне на недостатъка от монтирането на по-къси панели, както и не е доказал плащането за подобна работа. Съдът се е мотивирал и че съгласно заключението на вещото лице има несъответствие между одобрените чертежи по част „Конструктивна“ и тези по част „Архитектура“ по отношение размера на панелите. Посочил е, че от показанията на свидетеля К. се установява, че при констатираното разминаване от „Кониел“ ООД веднага са уведомили инвеститора и са предложили попълването на недостига с изолационен материал и с увеличаване на ламаринената обшивка. Счел е, че не се установява ищецът да е изпълнил задължението си по чл. 6 от договора да предостави на изпълнителя одобрените за обекта проекти, поради което е изпаднал в забава и съгласно чл.96, ал.2 от ЗЗД в тежест на кредитора са необходимите разноски от неговата собствена забава.
По претенцията за заплащане на сумата 14 976 лева – дължимо от ответника възнаграждение за предоставени от ищеца на ответника услуги, механизация и работна сила, апелативният съд е приел, че представената проформа фактура с номер [ЕГН] от 16.11.2020г., издадена от ищеца, не е подписана от ответника и няма данни да е достигала до него, както и че тя има по-скоро характеристиките на оферта, а не е установено ответникът да е възложил на ищеца извършването на подобни услуги, поради което също е неоснователна.
По претенцията за заплащане на сумата 22225.24 лева – неустойка за забава на основание чл.27.2 от договора за строителство, въззивният съд е приел, че тълкувайки съдържанието на тази клауза от договора, се касае за мораторна неустойка. Приел е, че ответникът все пак е допуснал частично неизпълнение и с оглед отправеното от ищеца до него изявление за разваляне на договора, то следва, че считано от изтичане на дадения десетдневен срок за изпълнение с писмото от 28.10.2020г., договорът е развален. Посочил е, че при развален поради виновно неизпълнение на длъжника двустранен договор, който не е за продължително или периодично изпълнение, неустойка за забава не се дължи, позовавайки се на ТР 7/2013г. от 13.11.2014г. на ОСГТК на ВКС, а би била дължима компенсаторна неустойка, каквато не е уговорената с клаузата на чл.27.2, поради което е счел, че искът е неоснователен.
По претенцията за заплащане на сумата 40 000 лева – обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнението, съответстващи на наемната цена, която възложителят би получил при отдаване под наем на обекта за срок от два месеца, Апелативен съд – Пловдив се е позовал на ТР № 3/12.12.2012г. по т. д. №3/2012г. на ОСГТК на ВКС и е приел, че сигурно увеличение на имуществото на кредитора, не се установява, тъй като няма никакви доказателства за създадени между ищеца и трети лица отношения по повод отдаване под наем, които да са били осуетени от забавеното изпълнение по изграждане на обекта. Възприел е че липсва сигурност и с оглед на конкретните условия на пандемия, че това отдаване под наем би било възможно и то на претендираната цена, т. е. пропуснатите ползи са само предполагаеми и не подлежат на обезщетение.
Настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставки за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по следните съображения:
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК. Съгласно даденото в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Както се приема в цитираното ТР, касаторът е длъжен да изложи точна и ясна формулировка на значимия правен въпрос, а не е задължение на съда да го изведе от изложението към касационната жалба, като ВКС може само да го конкретизира и доуточни. Основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК е налице когато в обжалваното решение, правен въпрос от значение за изхода на делото е решен в противоречие с Тълкувателно решение или трайната практика на ВКС по същия правен въпрос. За да е налице основанието по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК, следва правният въпрос да е от значение за точното прилагане на закона, т. е. разглеждането му да допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а хипотезата за развитие на правото е налице когато законите са непълни, неясни и противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени.
Първият поставен от касатора процесуален въпрос дали въззивният съд е длъжен да обсъди всички събрани доказателства и посочи кои кредитира и кои не, т. е. за обема на дължимите от въззивната инстанция процесуални действия, е обуславящ за всяко производство и съставлява общо основание за допускане до касация, но според настоящия състав не е налице допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК. Въззивният съд не е процедирал в нарушение на константната и непротиворечива практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК и много други актове, включително и посочени от касатора, в които се приема, че въззивната инстанция в пределите на въззивната жалба и отговора на ответната страна, е длъжна да изложи собствени фактически и правни изводи по спора, като обсъди събраните доказателства и релевираните възражения и доводи на страните. Както се посочва в решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., и др., непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, като въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК, излагайки фактически и правни изводи по съществото на спора, и да се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. Настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд е изложил подробни мотиви, обсъждайки доказателствата по делото, поради което този въпрос не може да обуслови допускането на въззивното решение до касация. Решаващите изводи на въззивния съд за изхода на спора не биха се повлияли от по-подробно обсъждане на събрания доказателствен материал, а волята му е изложена достатъчно разбираемо и ясно, с оглед на което не се установява поддържаното допълнително селективно основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
Вторият поставен въпрос относно кредитиране на експертното заключение, което според касаторът било необосновано и без да бъде съобразено с протоколите, изготвени по време на строителството, и свидетелските показания, е процесуален и обуславящ с оглед действията на въззивния съд, но не отговаря на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК, на който се позовава касаторът. Съгласно решение №113/ 28.02.2011г. по гр. д.№1062/2010г. на ВКС, ГК, ІV г. о., за да основе решението си на приетото по делото заключение, съдът следва да го прецени съвкупно с останалите доказателства за обстоятелствата от значение за спора, които се установяват или проверяват със заключението. В решение №267/04.03.2014г. по гр. д. №30/2013г. на ВКС, ГК, І г. о. е прието, че като доказателствено средство съдебната експертиза не се ползва с приоритет пред останалите доказателства, а заключението следва да бъде ценено във връзка с тях. В този смисъл са и постановените по реда на чл. 290 от ГПК решение №58/13.02.2012г. по гр. д. №408/2010г. на ВКС, ГК, І г. о., решение № 241/23.10.2013г. по гр. д. №3194/2013г. на ВКС, ГК, І г. о., решение № 57/06.07.2016г. по гр. д. №5932/2015г. на ВКС, ГК, ІI г. о и др., включително сочени от касатора, в които се приема, че заключението на експертизата се преценява съобразно всички доказателства по делото, неговата пълнота, яснота и обоснованост, като оценката на заключението на вещото лице във всички случаи следва да се мотивира от съда. Настоящият съдебен състав намира, че в случая въззивният съд не е действал в противоречие с горецитираната практика, а съответно на същата като е кредитирал заключението на експертизата. Протоколите, на които се позовова касаторът, изготвени по време на строителството установяват състоянието на обекта към момента на преустановяване и възобновяване на строителството и са съобразени от експерта. По отношение на свидетелските показания, те също подлежат на обща преценка от съда като доказателствено средство и това, че дадените от част от свидетелите такива не са съответни на изводите на вещото лице, не означава, че съдът не следва да кредитира експертизата. С оглед изложените мотиви съдът намира, че и този поставен въпрос не може да обуслови допускане на решението до касация поради неизпълнение на допълнителното селективно основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.
Поставеният трети въпрос „дали по своята правна характеристика договорът за строителство е такъв за продължително изпълнение“, има теоретичен характер, но доколкото, отхвърляйки иска за неустойка, въззивният съд е изложил мотиви относно характера на договора, позовавайки се на ТР №7/2013 г. от 13.11.2014 год. ВКС, ОСГТК, с което се прие, че не се дължи неустойка за забава по чл. 92, ал.1 ЗЗД, когато двустранен договор, който не е за продължително или периодично изпълнение, е развален поради виновно неизпълнение на длъжника, а единствено би била дължима неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне – компенсаторна неустойка, ако такава е била уговорена, то може да се приеме, че е свързан с изводите на съда и съставлява общо основание по чл. 280, ал.1 от ГПК. Настоящият съдебен състав намира, че не е налице допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, на който се позовава касаторът. Съгласно приетото в Решение № 65 от 8.XII.1981 г. по гр. д. № 30/81 г. на ОСГК на ВКС за продължително изпълнение е този договор, при който непрекъснато в течение на определено време длъжникът трябва да извършва или да не извършва еднакви по същество престационни действия, като в същия смисъл са и решение № 2 от 6.I.1964 г. по гр. д. № 2202/63 г., I г. о. ВС, решение № 146 от 12.11.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1125/2020 г., III г. о., ГК и др. Договорът за предоставяне на определен вид услуги, включително извършване на СМР, може да бъде определен като такъв за продължително или периодично изпълнение, само ако изпълнителят е поел задължението да извършва една и съща по вид дейност през целия срок на договора, но не и когато изпълнителят е поел задължение да извършва различни по естеството си дейности в различните етапи на строителството. Уговарянето на разсрочено плащане и на график за извършване на работата само по себе си не е достатъчно да се приеме, че договорът е с продължително или периодично изпълнение, както се приема в решение № 147 от 31.10.2019 г. на ВКС по т. д. № 5017/2016 г., I т. о. и др. Технологичният срок за изпълнение на СМР не характеризира договорът като такъв за продължително изпълнение. Безспорно е, че изпълнителят на строителните работи не действа еднократно при строителството на сграда, а предприема верига от действия, но тя не съставлява продължително или периодично изпълнение, а еднократни различни действия по изпълнение на основното задължение за построяване на сградата, т. е. договорът е резултативен по своя характер. Плащанията по тези договори също не следва да оказват влияние на характера на договора, независимо дали са еднократни или на етапи/траншове. Договорът за строителство цели краен резултат – построяването и предаването на завършена сграда, и този резултат като крайна цел на договора, изисква технически, фактически и правни действия, и време, в което съвкупността от действия да се осъществят, с цел постигане на определения резултат. Обвързването на резултата със срок, или техническото време за постигането му, не са съществени белези на договора. Уговарянето на срок за изграждане на сградата не прави договора с продължително и периодично изпълнение, в който смисъл е и решение № 145 от 15.12.2009 г. на ВКС по т. д. № 250/2009 г., I т. о., ТК. Решението на ВКС, на което се позовава касатора / по т. д.№2905/2017г., 2 т. о./, е постановено по друг въпрос, а именно „Задължителни ли са указанията на консултант (главен инженер) по време на строителството и подлежат ли на заплащане извършените в тяхно изпълнение работи?“ и в тази връзка дадената характеристиска на договора за строителство в същото не е част от решаващите мотиви на съда и не е обвързваща, а характерът на всеки такъв договор следва да се преценява конкретно, с оглед уговорките между страните по същия. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд не е действал в противоречие с практиката на ВКС, приемайки, че договорът за строителство на обект в конкретния случай е развален с обратно действие от ищеца, с оглед което не му се дължи неустойка за забава и не е налице допълнителното селективно основание за достъп до касация по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК.
Четвъртият поставен въпрос относно задължението на изпълнителя по чл. 260 от ЗЗД да предупреди възложителя за несъответствие между различни части на проекта и коя страна носи риска при липса на уведомяване, не може да обуслови допускане до касация на въззивното решение, тъй като не отговаря нито на общия селективен критерий, нито на допълнителния по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. Въззивният съд не е приел в решаващите си мотиви, че изпълнителят няма задължение за уведомяване на възложителя, нито е обсъждал риска при липса на такова, тъй като е установил от събраните доказателства / свидетелските показания/, че такова уведомяване е налице. Следователно той не е действал в противоречие с практиката на ВКС относно разпоредбата на чл. 260 от ЗЗД, като въпросът е свързан с невъзприетата теза на касатора, че липсва уведомяване, т. е. касае фактическата обстановка и правилността на въззивното решение, и не съставлява значим правен въпрос, обусловил изхода на спора, по смисъла на чл. 280, ал.1 от ГПК, нито е разрешен в противоречие с практиката, включително и посочената от касатора.
Поставеният пети въпрос дали следва да се установи реална възможност за реализиране на печалба, съответно наличието на пропуснати ползи съобразно вида и предназначението на обекта, е свързан с мотивите на въззивния съд за отхвърляне на претенцията за обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнението, поради което съставлява общо основание по чл. 280, ал.1 от ГПК, но не се установява допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК, на който се позовава касаторът. Въззивният съд не е действал в противоречие, а съгласно практиката на ВКС по ТР № 3/12.12.2012г. по т. д.№3/2012г. на ОСТГК, съгласно което при предявен иск по чл. 82 ЗЗД за обезщетяване на вреди под формата на пропуснати ползи, произтичащи от забавено изпълнение на задължение за изграждане на обект, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото на кредитора, която сигурност не се предполага. Както се посочва в Тълкувателното решение кредиторът-възложител следва да докаже, че при точно изпълнение на задължението за изграждане на обекта със сигурност би получил увеличаване на имуществото си, като установи факта на създадени между него и трети лица правоотношения във връзка с този обект по повод ползването или разпореждането с него, които са били осуетени именно в резултат от забавата на длъжника или като установи, че при конкретните пазарни условия в периода на забавата е съществувала реална възможност за отдаване на обекта под наем, за получаване на доходи чрез използването му за осъществяване на търговска дейност или за изгодно разпореждане с него. АС – Пловдив не е действал в противоречие с ТР, като е приел, че липсват доказателства за осуетяване на правоотношение, от което ищецът би получил доход от обекта, предвид забавата на длъжника и че не е установено с оглед конкретната ситуация / Ковид кризата, конкретното населено място/ наличието на реална възможност за осъществяване на търговска дейност за процесния период и получаване на наемна цена в претендирания размер. Дали фактическите и правни изводи, до които е достигнал въззивният съд (относно липсата на претърпени от касатора – ищец вреди), са правилни, е обстоятелство, което не може да се обсъжда във фазата по допускане на касационно обжалване. Въззивното решение е съобразено с възприетата в Тълкувателното решение невъзможност за присъждане обезщетение за пропуснати ползи само и единствено, основано на предположение, че грижещият се за интересите си собственик, винаги би имал ползи от собствеността си чрез евентуално сключване на наемен договор за ползването на вещта, още повече, че това намерение следва да е демонстрирано и на съконтрахента с оглед дължимата предвидимост на вредата съгласно чл. 82 ЗЗД. С оглед горното така поставеният въпрос не отговаря на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК и не може да обуслови допускане на въззивното решение до касация.
Шестият поставен въпрос дали има законово ограничение на разходите, необходими за поправката съгласно чл. 265, ал.1, пр. второ от ЗЗД, не изпълнява изискването на общия критерий по чл. 280, ал.1 от ГПК, тъй като въззивният съд не е приел, че е налице такова ограничение. Отхвърляйки претенцията за окомплектовки на ламарини, АС – Пловдив е приел, че ищецът не е доказал претърпяна загуба, тъй като нито е установил, че е направил разход чрез плащане на трето лице да изпълни това, което е неизпълнено от ответника, нито загуба от плащане на ответника на СМР, които не са изпълнени. Следователно въпросът не е свързан с решаващите мотиви на въззивния съд, който не е обсъждал има ли ограничение на разходите за поправка на вредите по чл. 265, ал.1 от ЗЗД и дали следва да са в по-малък размер, а е приел, че изобщо не са доказани такива, т. е. отново се касае до фактическите констатации на въззивния съд, чиято обоснованост или не, не може да бъде предмет на проверка в предварителната фаза по селекция на касационнното производство, тъй като не отговаря на условията на чл. 280, ал.1 от ГПК. Само за пълнота следва да се отбележи, че приемайки, че искът е недоказан поради неустановяване на извършване на разходите за поправка, въззивният съд не е действал в противоречие с практиката на ВКС, включително и цитираната от касатора, относно размера на обезщетението по чл. 265 от ЗЗД, което изключва наличието на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.1 от ГПК, а самото наличие на тази практика, както и липсата на обосновка на необходимост от изоставянето й, респ. неяснота на нормата или значимост за развитието на правото изключва и установяване на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК, на който касаторът се позовава бланкетно.
Седмият въпрос дали е допустимо мотиви и правен извод на съда да са формирани единствено на база несигурно вероятностно предположение, не може да обуслови допускане до касация на въззивното решение, тъй като не отговаря нито на общия критерий по чл. 280, ал.1 от ГПК, нито на допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. Доводите на касатора във връзка с този въпрос са свързани с тезата му, че при обсъждане на претенцията за предоставени услуги, механизация и работна сила, въззивният съд бил счел, че проформа-фактурата имала характеристика на оферта, но такъв извод бил неясен и неуточнен. Основният мотив на АС – Пловдив за отхвърляне на претенцията е, че не е установено възлагане на такива услуги от другата страна, нито приемането им, както и че въпросната фактура не е подписана от ответника и не е установено дори да е получена от същия. Следователно отново се касае до установената от апелативният съд фактическа обстановка и несъгласието на касатора със същата, което не може да бъде преценявано във фазата по селекция на касационната жалба. Така поставен въпросът е свързан с преценка на доказателствата по делото, което е извън правомощията на касационната инстанция на етапа по чл. 288 ГПК.
Последният поставен от касатора въпрос за доказателственото значение и характера на протокола за спиране на строителството, също не отговаря на изискванията за допускане до касационен контрол на въззивното решение. Въззивният съд не е обсъждал какъв е характера на протоколите и актовете, съставяни по Наредба №3/31.07.2003г., за да се приеме, че въпросът е обуславящ и релевантен и не покрива общия критерий по чл. 280, ал.1 от ГПК. Наред с това не може да се приеме и че е налице соченият от касатора допълнителен селективен критерий по чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК. Съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация на строежите. Според константната практика на ВКС по правната си характеристика съставеният по Наредбата протокол е частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото, като може да бъде опроверган с всякакви доказателствени средства по ГПК, без проверка на истинността му по реда на чл. 193 ГПК. Когато протоколът за извършените СМР е подписан от възложителя, тежестта на доказване, че част от удостоверените работи не са изпълнени, е върху възложителя. В този смисъл са решение № 34/22.02.2010 г. по т. дело № 588/2009 г. на ВКС, ТК, Второ отделение, решение № 94/02.03.2012 г. по т. дело № 133/2010 г. на ВКС, ТК, Второ отделение и други. Наличието на задължителна практика, в съответствие с която е действал въззивният съд, изключва и наличието на поддържаното бланкетно от касатора основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.
ВКС намира при служебната проверка, че не е налице вероятност обжалваното решение да е невалидно или недопустимо. Въззивното решение не може да се възприеме като очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК, тъй като от съдържанието на обжалвания съдебен акт не се установява същият да е постановен при превратно приложение на закона или грубо нарушение на правилата на формалната логика.
Предвид гореизложените съображения съдът намира, че не следва решението да се допуска до касация.
С оглед изхода на спора на касатора не се следват разноски. Ответникът е заявил претенция за разноски и представил с отговора списък по чл. 80 ГПК, договор за правна защита по образец № 27502/04.09.2023г., в който е отразено, че сумата 4800 лв. за адвокатско възнаграждение е платена в брой и фактура за сумата, с №2515, също с отразено плащане в брой на сумата от 4800 лв. с начислен ДДС. Съдът намира, че претендираното като разноски адвокатско възнаграждение следва да бъде присъдено на ответника по касация.
Воден от горното Върховният касационен съд, Второ Т.О.
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №255/19.04.2023г., постановено по в. т.д. №144/2023г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА “Механичен завод - Девин” ООД, ЕИК[ЕИК], седалище и адрес на управление - [населено място], обл. Смолян, [улица] да заплати на “Кониел“ ООД, ЕИК[ЕИК], седалище и адрес на управление - [населено място], [улица], ет.6, ателие Е, на основание чл. 78, ал.3 от ГПК сумата от 4800 лв. / четири хиляди и осемстотин лева/, представляваща разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.