Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 1557 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФПСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 год. (РУО на ОПРР), чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Л. против Решение № 387/07.12.2021 год., постановено по административно дело № 787/2020 год. по описа на Административен съд В. Т.

Касаторът твърди наличието на пороци на съдебното решение, съставляващи касационни основания за неговата отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Заявено е, че предмет на съдебна проверка е решение на РУО на ОПРР, постановено с правно основание чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и чл. 21, ал. 15, във вр. с чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП с фактически констатации за незаконосъобразно разделяне на пет обществени поръчки със сходен предмет. По мнение на касатора, правилно първоинстанционния съд е очертал спора по делото дали възложените 5 броя обществени поръчки имат сходен или идентичен предмет. В тази връзка е оспорен извода на съда, че в случая е налице различие в целта и предназначението на стоките, предмет на обществените поръчки, като е заявено, че от представените доказателства се установява, че доставките, предмет на процесните договори и фактури имат идентичен предмет, т. е. касае се за медицински изделия, съгласно дадената дефиниция в 1, т. 21 от Допълнителните разпоредби на Закона за медицинските изделия (ДР на ЗМИ). Твърди се, че неправилно и необосновано съда не е кредитирал заключението по допуснатата експертиза с мотива, че предвид твърде широкия обхват на законовото определение на понятието медицинско изделие не може да бъде възприет евентуален подход, че доставките на стоките, представляващи такива изделия следва да се обединят в една поръчка, без да се държи сметка дали поръчките удовлетворяват идентични или сходни потребности на възложителя. По мнение на касатора, в случая О. С. е реализирала разделяне на поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 15 от ЗОП при наличие на идентичен предмет (независимо от посоченото наименование на доставките, същите касаят доставките на медицински изделия) и че О. С. е сключила договори с идентичен или сходен предмет в нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, като по този начин е постигнала прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности на обществените поръчки. Като правилен и обоснован се приема извода на РУО на ОПРР, че сумарната стойност на посочените доставки надхвърля 30 000 лева прага по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и доколкото е налице идентичност по отношение на стоките, О. С. е следвало да проведе процедура, чрез събиране на оферти с обява. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, при което да се отхвърли жалбата на О. С. против Решение № РД-02-36-1692/02.12.2020 год. на РУО на ОПРР. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът не се представлява.

О. О. С. БУЛСТАТ [номер], чрез представител по пълномощие Адвокатско дружество Шопов и Янков с [ЕИК], чрез адв. М. Я. оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана. Заявява твърдение, че оспореното съдебно решение е законосъобразно, постановено в съответствие със събраните доказателства и при правилно приложение на материалния закон. Оспорва твърдението, обективирано в касационната жалба, че всички доставки по процесните договори и фактури имат идентичен предмет. Счита, че от събраните по делото доказателства, в т. ч. и приетата съдебно-техническа експертиза безспорно се установява, че не е налице сходство и идентичност на предмета на поръчката. В подкрепа на така заявените твърдения се позовава и на съдебна практика на Върховния административен съд (ВАС). В съответствие с развитите доводи и аргументи формулира искане за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила на оспореното решение, както и присъждане на разноски. В съдебно заседание, ответника, чрез представител по пълномощие адв. Е. К.-Джемеренова от Софийска адвокатска колегия поддържа отговора, като заявява искане за отхвърляне на касационната жалба и присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото в случая не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд В. Т. е отменил Решение № РД-02-36-1692/02.12.2020 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год., с което е наложена финансова корекция в размер на 54 860,35 лева.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел от фактическа страна, че О. С. е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-5.002 Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания, № от ИСУН - BG16RFOP001-5.002-0006-C01 (№ РД-02-37-9) /15.01.2019 год. за финансиране на проектно предложение Създаване на нова социална услуга Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване. Предмета на договора е предоставяне на БФП (100%) в максимален размер до 538 827,78 лева.

В изпълнение на договора, О. С. е възложила чрез директно възлагане по чл. 20, ал. 4 от ЗОП следните доставки:

1. Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-02 (94-Д-20)/07.01.2020 год., с изпълнител ГЕВЕЛ-М ЕООД, [ЕИК], с предмет: доставка на медицинска мебел /код пo CPV 33192120/ за Център за грижи за възрастни хора в невъзможност за самообслужване /ЦГВХНС/ в О. С. включваща: болнично легло - електрическо с пет функции 15 бр.; болничен матрак 15 бр.; болнично шкафче с маса за хранене 15 бр.; медицинска кушетка 1 бр.; посетителска пейка - тройка - 2 бр.; медицински шкаф 2 бр., общо на стойност 29 645,31 лв. без ДДС;

2. Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-03 (94-Д-21)/07.01.2020 год. с изпълнител МЕДИКА ТРЕЙДИНГ ЕООД, [ЕИК], с предмет: доставка на медицински изделия /код пo CPV 33140000/ по проект Създаване на нова социална услуга Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване, включваща: електрическа масажна кушетка 1 бр.; мобилен лифт за пациенти 2 бр.; ролборд 3 бр., всичко на стойност 14 281,65 лв. без ДДС;

3. Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-07 (94-Д-361)/03.06.2020 год., с изпълнител РУСЕ-СПОРТ-К ЕООД, [ЕИК], с предмет; доставка на медицински изделия /код пo CPV 33140000/ за Център за грижи за възрастни хора в невъзможност за самообслужване /ЦГВХНС/ в О. С. уред за раздвижване на китка 1 бр.; уред за раздвижване на рамо 1 бр.; стълба за рехабилитация 1 бр.; шведска стена 1 бр.; фоумролер 2 бр.; медицински топки - комплект 1 бр., общо на стойност 1 790,00 лв. без ДДС;

4. Фактура № 0000000965/05.05.2020г., издадена от НАЙС-М ЕООД, [ЕИК], за закупуване на медицински изделия (код по CPV 331400000) - колело за рехабилитация 1 бр., на стойност 291,67 лв. без ДДС;

5. Фактура № 0000001898/09.06.2020г., издадена от ЗДРАВЕ КОМЕРС ЕООД, [ЕИК], за доставка на медицински изделия, включваща апарат за измерване на кръвно налягане 2 бр.; кантар за измерване на тегло 2 бр.; глюкомер 2 бр., общо на стойност 359,98 лв. без ДДС.

След извършен контрол за законосъобразност, с уведомително писмо изх. № 99-00-6-804(1)/22.10.2020 год., РУО на ОПРР е уведомил кмета на О. С. за регистриран сигнал за нередност № 1503 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното писмо е посочено и конкретно установеното нарушение - незаконосъобразно разделяне на 5 обществени поръчки със сходен предмет, като неправомерно е бил приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 2 б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 100 % от допустимите разходи по процесните договори и фактури. В съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция.

Във връзка с предоставената възможност, О. С. е депозирала възражение с вх. № 99-00-6-804(2)/05.11.2020 год., в което е оспорила основателността и размера на предложената финансова корекция. Като е приел представеното възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение № РД-02-36-1692/02.12.2020 год., с което за извършеното нарушение на О. С. е наложена финансова корекция в размер на 54 860,35 лв. с ДДС, представляващи 100% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатите договори и фактури. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора по засегнатите договори и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. В мотивите на административния акт е прието, че петте поръчки са с идентичен или сходен предмет (медицински изделия) и общата им стойност възлиза на 46 368,61 лв. без ДДС. Така констатираното, според РУО на ОПРР налага провеждане на процедура със събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, а в случая, същите са били незаконосъобразно разделени и за всяка част е приложен ред за възлагане по чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Така установеното е определено като нарушаване на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и чл. 21, ал. 15, вр. ал. 16, т. 2 от ЗОП. Предвид липсата на осигурена публичност (не е налице публикуване нито в профил на купувача на възложителя, нито в PОП), установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи по посочените три договора и две фактури, като изчислената финансова корекция е в размер на 54 860,35 лева с ДДС.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел за неоснователно становището на органа, че едната процедура доставката на медицинска мебел (договора с ГЕНГЕЛ-М ЕООД) има сходен предмет с останалите, които пък от своя страна имали идентичен предмет доставка на медицински изделия. Развити са доводи, относно липсата на идентичност между поръчките на стоки с CPV код 33140000 Медицински изделия доставките от МЕДИКА ТРЕЙДИНГ ЕООД, РУСЕ-СПОРТ-К ЕООД, НАЙС-М ЕООД и ЗДРАВЕ КОМЕРС ЕООД. Според съда, с оглед конкретните стоки и различното им предназначение (пренасяне и предвижване на неподвижни обитатели на Центъра за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване, различни тренировъчни уреди, уреди за проследяване на тегло, кръвно налягане и кръвна захар), определянето на четирите обществени поръчки с един и същ код не е твърдяната от органа идентичност на предмета. Посочено е също, че дори и да е налице някакво сходство между стоките по четирите доставки, тяхната обща стойност възлиза на 16 723,30 лева, т. е. приложим е реда по чл. 20, ал. 4 от ЗОП за директно възлагане на обществената поръчка. Съдът е приел за неоснователно и твърдението на административния орган за наличие на сходство между предмета на поръчката с доставчик ГЕВЕЛ-М ЕООД (с CPV код 33192120 Медицинска мебел) с предмета на останалите четири поръчки. Посочил е, че обстоятелството, че кодовете по номенклатурите на стоките по тези поръчки попадат в един раздел и една група не формира извод за сходство на предмета на поръчките по смисъла на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. Посочил е, че стоките предмет на доставка от ГЕВЕЛ-М ЕООД съставляват специфични мебели и нямат идентично или сходно предназначение със стоките по останалите доставки, поради което не може да се приеме, че удовлетворяват такива потребности на възложителя. По мнение на първоинстанционния съд, налице е съществено различие в целта и предназначението на тези стоки.

По отношение на изготвената по делото съдебно-техническа експертиза, съдът е приел заключението за неотносимо към предмета на спора, доколкото вещото лице е дало становище кои от стоките по процесните обществени поръчки представляват медицински изделия по смисъла на 1, т. 21 от ДР на ЗМИ. Посочено е, че предвид твърде широкият обхват на законовото определение на понятието медицинско изделие не може да бъде възприет евентуален подход, че доставката на стоки, представляващи такива изделия следва да се обединят в една обществена поръчка, без да се държи сметка дали поръчките удовлетворяват идентични или сходни потребности на възложителя. Позовавайки се на доказателствата по делото, в т. ч. и на заключението по съдебно-техническата експертиза, съдът е приел, че в случай на обединяване на стоките в една обществена поръчка, същата ще има за предмет доставка на 19 стоки, част от които съставляват медицински изделия и такива, които не съставляват медицински изделия. В този смисъл, обединяването в една поръчка би ограничило равния достъп до участие и конкуренцията между отделните участници.

В съответствие с така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел, че в случая не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15, вр. с ал. 16 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед така формирания извод, съдът е приел, че оспореното решение е незаконосъобразно и като такова го е отменил.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Настоящата инстанция приема, че решаващият съд правилно е установил релевантните за спора факти, въз основа на които е изградил своите правни изводи.

На първо място, настоящият касационен състав намира за нужно да посочи, че приетият от органа начин на квалифициране на осъщественото от бенефициера нарушение чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и чл. 21, ал. 15, във вр. с чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП означава, че органът твърди осъществени от бенефициера кумулативно две самостоятелни нарушения - на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП и на чл. 21, ал. 15, във вр. с чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. В този смисъл следва да се има предвид, че чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП са разпоредби, които установяват принципите при извършване на обществените поръчки (принципа за свободна конкуренция и принципа за публичност и прозрачност), поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат нарушени. Нормите, които съдържат принципи, не съдържат хипотеза, диспозиция, санкция, а стандарт, който трябва да бъде спазван, защото законодателят е приел, че чрез него гарантира спазването на справедливостта, на морала или на друга обществена ценност. Те са решаващ аргумент при формулирането и действието на правните норми, което значи и при преценката за тяхното нарушаване, но те не могат самостоятелно да бъдат нарушени.

С оглед на това, в случая, чрез нарушението на чл. 21, ал. 15, във вр. с ал. 16, т. 2 от ЗОП, бенефициерът би могъл да наруши чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, но това нарушаване би следва да се квалифицира като такова по чл. 21, ал. 15, във вр. с чл. 21, ал. 16, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, а не като две самостоятелни нарушения.

Съгласно твърдяната за нарушена разпоредба на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Доколкото прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е значително под тази по ал. 6 на чл. 21, изключението не е налице. От друга страна, нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП указва, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

В случая, обосновано първоинстанционният съд е очертал спорния по делото въпрос наличието на идентичност или сходство на стоките предмет на процесните пет обществени поръчки.

В мотивите на решението на РУО на ОПРР е прието, че четири от разгледаните процедури имат идентичен предмет доставка на медицински изделия, а петата процедура с предмет доставка на медицинска мебел има сходен предмет. Така формирания извод е неправилен, доколкото анализа на стоките, предмет на процесните процедури обосновава извод за липса на твърдяната идентичност или сходство.

По отношение заявената от органа идентичност, следва да се отчетат следните обстоятелства: по договора с изпълнител МЕДИКА ТРЕЙДИНГ ЕООД, [ЕИК], предмет на доставката са: електрическа масажна кушетка 1 бр.; мобилен лифт за пациенти 2 бр.; ролборд 3 бр.; по договора с изпълнител РУСЕ-СПОРТ-К ЕООД, предмет на доставка са: уред за раздвижване на китка 1 бр.; уред за раздвижване на рамо 1 бр.; мобилен лифт за пациенти 1 бр.; шведска стена 1 бр.; фоумролер 2 бр.; медицински топки - комплект 1 бр.; по фактурата, издадена от НАЙС-М ЕООД, предмет на доставка е колело за рехабилитация 1 бр.; по фактурата, издадена от ЗДРАВЕ КОМЕРС ЕООД, предмет на доставка са апарат за измерване на кръвно налягане 2 бр.; кантар за измерване на тегло 2 бр.; глюкомер 2 бр.

За да приеме наличието на идентичност, органа се позовава на обстоятелството, че въпросните стоки са с код по CPV 331400000 и представляват медицински изделия по смисъла на 1, т. 21 от ДР на ЗМИ. Настоящият касационен състав не споделя така формирания извод. Както правилно е приел първоинстанционния съд, под идентичен предмет следва да се има предвид еднакъв, тъждествен, същия предмет. В тази връзка няма как да се открие идентичност, примерно между електрическа масажна кушетка, уред за раздвижване на китка, колело за рехабилитация и уред за измерване на кръвно налягане. Дори и да се приеме, че въпросните стоки са включени в общото понятие медицински изделия, то тяхното конкретно предназначение безспорно съставлява съществена отлика, която не позволява да се приеме, че същите са идентични. Следва да се отчете и обстоятелството, че дори и в легалното определение на понятието медицински изделия по смисъла на 1, т. 21 от ДР на ЗМИ има отлики, които дефинират различни видове медицински изделия съобразно целта, за която са предназначени: диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания; диагностика, наблюдение, лечение, облекчаване или компенсиране на травми или инвалидност; изследване, замяна или корекция на анатомична част или физиологичен процес; контрол върху процеса на забременяване. В този смисъл, законосъобразен се явява извода на съда, че между стоките, предмет на посочените четири процедури липсва твърдяната от РУО на ОПРР идентичност.

По отношение на заявеното сходство, следва да се направи сравнение на стоките по договора с изпълнител ГЕВЕЛ-М ЕООД и стоките по цитираните по-горе четири процедури. Понятието сходен предмет следва да тълкува в смисъл предмет, който е близък, но не е еднакъв. Видно от приложения договор с изпълнител ГЕВЕЛ-М ЕООД предмет на доставката е медицинска мебел, включваща: болнично легло - електрическо с пет функции 15 бр.; болничен матрак 15 бр.; болнично шкафче с маса за хранене 15 бр.; медицинска кушетка 1 бр.; посетителска пейка - тройка - 2 бр.; медицински шкаф 2 бр. В този смисъл, трудно би се намерило сходство например между електрическо болнично легло и мобилен лифт за пациенти, стълба за рехабилитация или уред за измерване на кръвна захар. Некоректно е твърдяното от органа сходство между болнично легло - електрическо с пет функции и електрическа масажна кушетка, доколкото целта, предназначението и функциите на двата предмета са несъпоставими. С оглед на това, правилно и обосновано съда е приел, че в случая не е налице и сходство между сравняваните стоки.

В съответствие с така развитите мотиви, законосъобразен се явява извода на първоинстанционния съд за липса на незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка в нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 15, във вр. с ал. 16, т. 2 от ЗОП. Доколкото наличието на нарушение на националното или общностното право съставлява съществен елемент от състава на понятието за нередност, то липсата на такова нарушение обосновава извод за липса и на нередност. В този смисъл, решението на РУО на ОПРР с което е определена финансова корекция за твърдяната нередност се явява неправилно. Като е достигнал до същия правен извод, първоинстанционният административен съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да се остави в сила.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 2 610,00 лева за адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 387/07.12.2021 год. по адм. дело № 787/2020 год. на Административен съд В. Т.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството със седалище гр.София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19 да заплати на О. С. с БУЛСТАТ [номер] със седалище гр. Свищов, ул. Ц. Ц. № 2, сумата от 2 610,00 (две хиляди шестстотин и десет) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА