Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРН. А. при секретар Г. Л. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 1817 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел (СНЦ) “Гларус-Бургас” (с предишно наименование СНЦ “Клуб за спортен риболов Гларус”) срещу Решение №2030 от 22.12.2021 г. на Административен съд (АС) – Бургас по административно дело №2416/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на СНЦ “Гларус - Бургас” срещу Решение №РД-02-14-838 от 30.09.2021 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество (ТГС) по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 - 2020 г. с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор №1 от 03.12.2018 г. сключен със “Стъклопласт - Димов, Димова С-ие” СД, за нередност за нарушения на чл. 50, ал. 1, и чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) във вр. с чл. 3, ал. 14 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160), квалифицирани по т. 11, б. „а“ и т. 10, б. “а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – СНЦ “Гларус - Бургас”, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил изчерпателно всички негови доводи и липсват мотиви по голяма част от твърденията му. Посочва, за неправилно прието от съда, че процесното решение е издадено от компетентен орган.

Счита, че неправилно административният орган и съдът са приели, че са ограничителни изискванията за участие в процедурата, съгласно които участници, които не са производители, да бъдат оторизирани от производителя, за което следва да представят документ, който не трябва да е издаден по-рано от 2 месеца преди подаване на офертата, както и да разполагат с оторизиран сервиз на територията на страната. Твърди, че с оглед спецификата на конкретната поръчка, посочените изисквания, не са ограничителни, тъй като изпълнението на поръчката включва внедряване на неизползвани досега технологии, при строителството на кораб. Това, поради своята сложност, ограничава икономическите оператори при изпълнението й, а необходимостта от гаранционно обслужване по местонахождението на възложителя е свързана с тази сложност.

Сочи, че административният орган произволно е приложил нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, без мотиви, като неправилно е определил финансова корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от адвокат С. Я..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Съвместна оперативна програма за ТГС по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 - 2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт. Д. Д.-Велинова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното:

На 17.10.2018 г. между НО по Съвместна оперативна програма за ТГС по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 - 2020 г. и Сдружение с нестопанска цел “Гларус - Бургас” (с предишно наименование СНЦ “Клуб за спортен риболов Гларус”) е сключен договор №РД 02-29-387 за предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ по проект BSB-240 “Sailing across the Black Sea” /SaBS/, съфинансиран по съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейски инструмент за съседство “Черноморски басейн 2014-2020 ”.

В изпълнение на сключения договор СНЦ “Гларус-Бургас” (с предишно наименование СНЦ “Клуб за спортен риболов Гларус”) е открило процедура за избор с публична покана с предмет “Доставка на средноскоростен пътнически кораб за крайбрежно плаване, с хибридно задвижване”.

В публичната покана в Раздел III: Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация, т. 2.4 Технически възможности и квалификация, възложителят е посочил необходимите документи, което следва да представят участниците и е формулирал минималните изисквания на които следва да отговарят същите. По отношение на изискването за представяне на документи е посочено, че е необходимо да се предостави и: Документ, издаден от производителя (в случай че участникът не е производител на кораба, който предлага), оторизиращ участника да предлага кораба, с който участва, като документа не трябва да е издаден по-рано от 2 два месеца преди датата на подаване на офертата; Декларация (свободен текст), подписана от участника или копие от сертификат, удостоверяващ сервизните права на участника за поддръжка и ремонт на кораба, който предлага (в случай че участникът не е производител на кораба, който предлага). В случай, че посоченият сервиз на територията на Р. Б. не е собственост на участника да се представи декларация, договор под условие, предварителен договор и т. н. от собственика на сервиза, че ще извършва комплексно гаранционно и извънгаранционно обслужване и поддръжка на предлагания кораб, както и документ за оторизация.

В полето “минимални изисквания” възложителят е посочил, че: - участниците, които не са производители трябва да бъдат оторизирани от производителя да предлагат кораба с който участват в настоящата процедура; - участниците трябва да разполагат с оторизиран сервиз за обслужване на пътническия кораб в Р. Б. за комплексно гаранционно и извън гаранционно поддържане, който ще доставят или да оторизират сервиз с капацитет за обслужване на кораб от същия тип и клас за комплексно гаранционно и извънгаранционно поддържане.

По обявената процедура е постъпила само едно оферта от “Стъклопласт - Димов, Димова С-ие” СД.

На 03.12.2018 г. между СНЦ “Гларус - Бургас” (с предишно наименование СНЦ “Клуб за спортен риболов Гларус”) и “Стъклопласт - Димов, Димова С-ие” СД е сключен Договор № 1 с предмет: „Доставка на средноскоростен пътнически кораб за крайбрежно плаване, с хибридно задвижване” по проект “Черноморски басейн 2014-2020” на стойност 574 000,00 лв. без ДДС.

СНЦ “Гларус - Бургас” (с предишно наименование СНЦ “Клуб за спортен риболов Гларус”) е уведомено от НО по Съвместна оперативна програма ТГС по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" установени нередности при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция, срещу които е представило възражение на 26.04.2021 г. и на 05.08.2021 г.

На 30.09.2021 г., с Решение №РД-02-14-838, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ, ръководителят на Национален орган, е определил на СНЦ “Гларус - Бургас” финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи финансирани със средства от ЕСИФ по Договор №1 от 03.12.2018 г. сключен със “Стъклопласт - Димов, Димова С-ие” СД, за нередност за нарушения на чл. 50, ал. 1, и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 14 ПМС №160, квалифицирани по т. 11, б. „а“ и т. 10, б. “а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Решението е мотивирано с обстоятелството, че изискването към кандидатите да бъдат оторизирани единствено от производител е ограничително, тъй като същите могат да бъдат оторизирани и от упълномощен от производителя представител за право на търговия/дистрибуция. Посочено е, като необосновано и ограничително изискването участниците да представят документ за конкретната поръчка издаден в срок не по-рано от 2 месеца, при условие, че кандидатът би могъл да бъде овластен по общ начин да представлява производителя. Нарушението е квалифицирано като нередност съгласно т. 11, буква “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на изискването, участниците да разполагат с оторизиран сервиз за обслужване на пътнически кораб в Р. Б. от административния орган е прието, че същото необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. С посочването на конкретна териториална област и поставянето на изискване за сервиз на територията на Р. Б. се определя териториалното местоположение, с което се ограничава участието на чуждестранни участници които разполагат с оторизиран сервиз извън територията на страната, без това да ги възпрепятства да осигуряват гаранционно обслужване. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 буква “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство за назначаване и оправомощаване на издалия решението от 30.09.2021 г. заместник-министър на МРРБ с правомощията на ръководител на Националния орган по Съвместна оперативна програма за ТГС по Европейски инструмент за съседство “Черноморски басейн 2014-2020”

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По същество на спора е посочил, че възложителят е извършил нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, представляващо нередност по смисъла Наредбата.

Административният съдът е приел, за правилно прието от ръководителя на НО, че поставеното от възложителя изискване за оторизация от производител, издаден не по-рано от 2 два месеца преди датата на подаване на офертата, е ограничително и представлява нередност по т. 11, буква “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото се изключват от списъка на възможните кандидати, тези които са оторизирани да представляват производителя, не само от производителя и в случаите когато оторизирането е било преди повече от два месеца преди датата на подаване на офертата за участие в процедурата.

Съдът, е приел за правилно и приетото от ръководителя на НО, че изискването за оторизиран сервиз за обслужване на пътническия кораб в Р. Б. също е ограничително и представлява нередност по т. 10 буква “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като предварително изключва възможността на лицата притежаващи оторизиран сервиз извън територията на Р. Б. да вземат участие в проведената процедура.

Посочил е, че размерът на финансовата корекция е определен правилно, съобразно относимите законови разпоредби, съответно 10% и 25 %, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, административният орган е определил за изпълнение финансовата корекция с най-високия процентен показател, т. е 25 %.

Решението е правилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 год., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год.

Неоснователно е касационното възражение за нищожност на административния акт поради издаването му от некомпетентен орган.

Административният акт е с правна квалификация 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ (в релевантната редакция), съгласно който доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б. този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно 1, т. 2 от ДР на Наредбата, тя се прилага по отношение на Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейски инструмент за съседство "Черноморски басейн 2014 – 2020".

Съгласно чл. 8, пар. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ (Регламент (ЕС) № 1299/2013) в програмата за сътрудничество се определят органа или органите, определени да изпълняват контролни функции и се определят общо описание на механизмите за управление и контрол.

Съгласно т. 6.4 (National Authorities) от Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейски инструмент за съседство „Черноморски басейн 2014 – 2020“, институцията определена да изпълнява функциите на НО по програмата на територията на Р. Б. е Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), като той гарантира пряко или чрез национален компетентен(ни) орган(и), че в техните страни са въведени подходящи механизми за предотвратяване, откриване и коригират нередностите на техните територии.

Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствениия правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган и Информационно звено по Съвместната оперативна програма за трансгранично сътрудничество Черноморски басейн 2014 – 2020. Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.

По делото е приета Заповед №РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, от която се установява, че на З. Х. – заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и издател на процесния административен акт, на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 11 и ал. 4 във вр. чл. 29, ал. 1 и ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, във връзка с организирането на дейността по програмите за териториално сътрудничество, е възложено да ръководи и организира дейността на: „.в. Националния орган по Съвместната оперативна програма за ТГС по Европейски инструмент за съседство “Черноморски басейн 2014 – 2020“.

Предвид изложеното, първоинстанционният съд правилно е приел, че процесното решение за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен административен орган.

Административния съд правилно е приел, че заложеното от възложителя изискване в раздел ІІІ.2.4 от публичната покана, а именно, че „участниците, които не са производители трябва да бъдат оторизирани от производителя да предлагат кораба с който участват в настоящата процедура“, е ограничително. С оглед предмета на конкретната процедура, оторизация може да се предоставя не само от производителя на оборудването, но и от упълномощен от производителя представител за право на търговия/дистрибуция. Като не е предвидил такава възможност в условията за участие в процедурата, възложителят е поставил ограничително условие, имащо разубеждаващ ефект върху всички потенциално заинтересовани за участие лица, които не разполагат с оторизация, издадена само и единствено от производителя на оборудването.

В допълнение към посоченото нарушение, следва да се посочи и описаното в същата точка изискване за представяне на документ за оторизация издаден по-рано от 2 (два) месеца преди датата на подаване на офертата. Посоченото изискване ограничава потенциалните участници в поръчката, които имат издаден документ за оторизация от производител преди посочения срок, което необосновано ограничава конкуренцията.

Съдът правилно е приел, че заложеното от възложителя изискване участниците да разполагат с оторизиран сервиз за обслужване на пътническия кораб в Р. Б. също е ограничително. С поставянето на посоченото условие, се ограничават до участие в процедурата потенциални участници притежаващи оторизиран сервизи извън територията на страната.

Изложеното покрива хипотезата на нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки - чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, произтичащо от действие на възложителя - залагане на неправомерни критерии за възлагане, които ограничават възможността на икономическите оператори да участват в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на Европейския съюз.

Цитираните нарушения правилно са квалифицирани за нередности по т. 11, б. “а” и т. 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата.

По изложените съображения не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение и то следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2030 от 22.12.2021 г. на Административен съд – Бургас по административно дело №2416/2021 г.

ОСЪЖДА СНЦ “Гларус-Бургас” (с предишно наименование “Клуб за спортен риболов Гларус”), [ЕИК], седалище и адрес гр. Бургас, ул. “М. С. №14 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, седалище и адрес гр. София, ул. “Св. Св. Кирил и Методий” № 17-19, 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА