Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Национален осигурителен институт срещу решение № 2816/16.12.2019 г. по в. гр. д. № 1154/2018 г. на Апелативен съд София, с което е потвърдено решение № 3/02.01.2018 г. по гр. д. № 884/2016 г. на Софийски градски съд за осъждане на касатора да заплати на „МОНОЛИТ“ АД на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД сума в размер на 151 000 лева, ведно със законната лихва, сума в размер на 10 167, 89 лв. – мораторна лихва за периода 19.05.2015 г. – 15.01.2016 г., както и на основание чл. 88, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 82 ЗЗД сума в размер на 183 760 лв., представляваща стойност на падежиралите, но неплатени договорни задължения във връзка със сключен предварителен договор от 15.09.2008 г., ведно със законната лихва, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сума в размер на 6 494, 28 лв. за периода 11.09.2015 г. до 15.01.2016 г., на основание чл. 88, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 82 ЗЗД сума в размер на 490 679, 06 лв., представляваща стойността на извършени разходи по изпълнение на предварителен договор от 15.09.2008 г., ведно със законна лихва върху тази сума, и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД лихва за забава върху главницата в размер на 17 341, 14 лв. за периода от 11.09.2015 г. до 15.01.2016 г.

В подадената касационна жалба се излагат твърдения, че са налице отменителни основания по смисъла на чл. 281, т. 2 и т. 3 ГПК поради допуснати нарушения на процесуалните правила, регламентиращи редовност на исковата молба и приложение на диспозитивното начало, както и тези, уреждащи попълване на делото с доказателства и тяхното обсъждане. Налице е и неправилно приложение на материалния закон по повод обсъждане на развилите се между страните отношения в аспекта на договор за банкова гаранция, неправилно приложение на чл. 20 ЗЗД и чл. 88 ЗЗД. Излагат се доводи, че в забава всъщност е бил ищецът, а не ответникът, който се явява кредитор. Посочено е, че допуснатите нарушения на процесуалните правила и материалния закон са обусловили и необоснованост на въззивния съдебен акт. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се сочи, че по отношение на въззивното решение следва да бъде извършен касационен контрол поради неговата недопустимост, както и поради произнасяне на въззивния съд в отклонение от практика на ВКС. Формулирани са въпроси, които според касатора са обуславящи мотивите на въззивния съд. Въпросите са следните:

1. „Представлява ли банковата гаранция договор или е едностранна сделка и отсъствието на договор за поръчка за откриване на банкова гаранция води ли до отсъствие на основание, когато банката – гарант е платила на бенефициера по гаранцията?“

2. „В случай, в който по силата на сключен договор съдоговорител – кредитор, дължащ съдействие, не го предостави и длъжникът се откаже от договора, по кой материалноправен ред се уреждат отношенията между бившите съконтрахенти – този по чл. 98 ЗЗД или по чл. 88 ЗЗД, вр. с чл. 82 ЗЗД?“

3. „Длъжен ли е съдът при произнасянето си за наличие на неизпълнение по договор, съответно за последиците от неизпълнението, включително и относно упражняването на право на разваляне от някоя от страните по него, да издири действителната тяхна обща воля, вложена в смисъл и във връзка помежду им, като изследва поведението на страните и след сключване на договора, и длъжен ли е да не подменя постигнатата от страните и обективирана от тях обща воля?“

4. „В хипотезата на чл. 82 ЗЗД подлежат ли на обезщетяване вреди, които не са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и не са били предвидими при пораждане на задължението?“

5. „Основателна ли е осъдителната претенция за обезщетяване на поети, но незаплатени от ищеца възнаграждения към трети лица във връзка с изпълнение на договорните му ангажименти, т. е. реално ли са претърпени вреди?“

6. „Има ли погасителен ефект плащане във валута, различна от уговорената между съдоговорителите и такова плащане води ли до възникване на вреда за платилия?“

7. „Следва ли в съответствие с чл. 235 ГПК, вр. с чл. 236, ал. 2 ГПК и чл. 272 ГПК въззивният съд да изложи мотиви и да обсъди в мотивите към решението си всички доказателства по делото по отделно и във връзка едно с друго, за да формира доказателствените си, съответно правни изводи и може ли същият да обсъжда едностранчиво и извадково доказателства, както и може ли в решението си да не даде отговор на направените в жалбата оплаквания?“.

По първия въпрос се твърди отклонение от практика на ВКС, обективирана в решение № 22/2016 г. по т. д. № 3349/2014 г. на I ТО, решение № 153/2012 г. по т. д. № 1189/2011 г. на II ТО. По втория въпрос се твърди отклонение от решение № 87/2017 г. по т. д. № 2804/2015 г. на I ТО на ВКС. По третия въпрос са цитирани решение № 74/2019 г. по т. д. № 1698/2018 г. на II ТО, решение № 95/2019 г. по гр. д. № 2993/2018 г. на IV ГО, решение № 546/2010 г. по гр. д. № 856/2009 г. на IV ГО, решение № 106/2018 г. по гр. д. № 4088/2017 г. на III ГО, решение № 482/2012 г. по гр. д. № 1421/2010 г. на ГО на ВКС. По четвъртия въпрос се обосновава противоречие с ТР № 4/29.01.2013 г. по т. д. № 3625/2015 г. на ОСГТК, решение № 240/2015 г. по т. д. № 317/2014 г. на I ТО. По петия въпрос се цитират решение № 73/2010 г. по т. д. № 897/2009 г. на I ТО, решение № 193/2012 г. по гр. д. № 1259/2011 г. на III ГО на ВКС. По шестия въпрос се сочи отклонение от ТР № 4/2014 г. на ОСГТК на ВКС. По последния формулиран въпрос се сочи отклонение от разрешенията, дадени с ТР № 1/04.01.2001 г. по т. д. № 1/2000 г. на ОСГК, решение № 198/2014 г. по гр. д. № 1619/2013 г. на II ГО, решение № 120/2013 г. по гр. д. № 964/2012 г. на IV ГО, решение № 157/2011 г. по т. д. № 823/2010 г. на II ТО, решение № 166/2013 г. по гр. д. № 1285/2012 г. на III ГО, решение № 212/2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на I ТО, решение № 149/2012 г. по гр. д. № 1084/2011 г. на III ГО на ВКС и др. Наред с това се твърди наличие на очевидна неправилност, която е основание за директен достъп до касация.

При изложените доводи от касатора е формирано искане за постановяване на акт, с който въззивното решение да бъде допускано до касация и обезсилено, евентуално отменено като бъдат присъдени разноски.

От ответника по касация „МОНОЛИТ“ АД е подаден отговор, с който се оспорва жалбата като неоснователна. Заявява се становище, че не са налице основания за достъп до касационен контрол, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по нередовна искова молба и непредявени искови претенции. Не отговаря на действително заявеното от ищеца пред първоинстанционния съд твърдението на касатора, че в допълнителната искова молба е направен опит за изменение на вторите два главни иска както по отношение на обстоятелствената им част, така и по отношение на заявения петитум. Не е налице твърдяната от касатора очевидна неправилност, нито са изпълнени изискванията на чл. 280 ГПК. Претендира се присъждане на разноски по представен списък.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените доводи и провери данните по делото, намира следното:

Касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване акт, поради което същата се явява процесуално допустима.

Ищецът извежда своята активна материалноправна легитимация от твърдението за „неоснователно и недобросъвестно“ усвоена от ответника банкова гаранция за добро изпълнение в размер на 151 000 лв., както и платени и възникнали в негова тежест задължения за плащане във връзка с изпълнение на развален предварителен договор с предмет задължение за сключване на договор за учредяване право на строеж, както и обезщетения за забава на главниците. От ответника е противопоставено възражение, че е положил нужните усилия, за да съдейства на ищеца и да му осигури безпроблемно протичане на инвестиционния процес. Оспорено е твърдението, че забавата при осъществяване предмета на договора е по вина на НОИ, тъй като не е изпълнил задължението си да придобие 100 % право на собственост върху терена, върху който предстои учредяване право на строеж. В отговора на исковата молба е заявено становище, че забавянето при получаване на разрешение от ДКЕВР и съгласие от „ЕОН Б. М“ АД не са обстоятелства, за които институтът отговаря. Противопоставен е аргумент, че след април 2013 г. ищецът няма основателни причини, които да обосноват забавата в изпълнение на задълженията му. Дружеството не е изправна страна, поради което и няма право валидно да развали договора. От ответника е противопоставено и изявление за разваляне на същия договор, получено от ищеца на 16.03.2015 г.

Въззивната инстанция е възприела изцяло установената в решението на Софийски градски съд фактическа обстановка, че между страните е подписан предварителен договор за учредяване право на строеж от НОИ в полза на „МОНОЛИТ“ АД върху 98, 518 % идеални части от поземлен имот, находящ се в [населено място], с площ 2 659 кв. м., за изграждане на бизнес сграда срещу задължение за събаряне на съществуваща в имота стара сграда, проучване, проектиране и построяване на бизнес сградата за сметка на изпълнителя. Срещу учреденото право на строеж собственикът на терена е договорено да получи право на собственост върху отделни обекти в сградата с обща площ от 4 026 кв. м. В клаузата на чл. 29 от договора е уговорено, че при забава за извършване и предаване на проекта и работите по договора в срок, продължила повече от 90 календарни дни, собственикът има право да задържи дадената от „МОНОЛИТ“ АД гаранция за изпълнение на договора, както и да пристъпи към неговото едностранно разваляне. В чл. 33, т. 5 от договора е предвидено, че той се прекратява с едностранно писмено едномесечно предизвестие, отправено от изправната страна до страната, която не е изпълнила свое съществено за реализиране на договора задължение. Въззивният съд е приел, че твърдяната да е усвоена сума по банкова гаранция по същество представлява гаранция за добро изпълнение, но няма правната характеристика на същинска банкова гаранция по смисъла на чл. 442 ТЗ. Мотивирал е този си извод с липсата на сключен между НОИ и „У. Б“ АД договор за банкова гаранция, както и с факта, че усвоената от ответника сума е платена от разплащателна сметка на ищцовото дружество, а не от банката. Предвид изложеното, въззивният съд е счел, че претендираното връщане не е обвързано от суброгация на дружеството в правата на банката. След анализ на събраните по делото писмени доказателства и изслушани експертни заключения съдът е направил извод за липса на предпоставки предварителният договор да бъде развален от страна на НОИ, тъй като „МОНОЛИТ“ АД се явява изправна страна. Съдът е счел за доказано твърдението на ищеца, че при изпълнение на договорните му задължения е срещнал пречки поради неоказване съдействие от страна на ответника да уреди въпроса за правото на собственост върху процесния недвижим имот съгласно изискването на чл. 183 ЗУТ и да въведе своервеменно във владение на недвижимия имот изпълнителя. Наред с това е установил, че забавата на ищеца е обусловена и от други причини, които не могат да се отнесат в нова отговорност, а именно – изместване на съществуваща кабелна мрежа и трафопост, получена през месец октомври 2013 г. препоръка от Надзора по проектирането и строителството да не се извършват изкопни работи и строителство до пролетта на 2014 г. Съдът е приел, че, въпреки затрудненията, ищецът е изпълнил задължението си да разчисти и подготви терена за строителство и да подаде молба до Главния архитект на община Русе /изх. № 105/26.02.2015 г. и вх. № 30-6795-1/26.02.2015 г. на общината, писмо от община Русе до „Монолит“ АД изх. № 30 - 6795 - 11/20.03.2015 г./ за получаване на разрешение за строеж - последната изискуема предпоставка за сключване на окончателния договор. При тези изводи пешаващият състав е счел, че изпратеното от НОИ изявление за прекратяване на договора, обективирано в нотариална покана от 10.03.2015 г. - Акт № 13, том I, peг. № 511/2015 г. по описа на нотариус peг. № 078 на НК, получена от „МОНОЛИТ“ АД на 16.03.2015 г., не е породило разваляне на договора. Още повече, че посочените по-горе обективни причини са били съобщавани своевременно от изпълнителя на възложителя по предварителния договор и за преодоляване на същите са били постигнати допълнителни договорки между страните. След анализ на събраните по делото доказателства съставът на Апелативен съд София е приел, че разваляне на договора е настъпило с изпратеното от ищеца и полученото от НОИ на 10.08.2015 г. едномесечно предизвестие по реда на чл. 33, т. 5 от договора поради неизпъление задълженията на НОИ по чл. 9, ал. 2 от договора да оказва на строителя необходимото му съдействие. В мотивите въззивният съд е приел за основателни твърденията на ищеца за сторени разноски в посочения от него размер по повод изпълнение на предварителния договор.

Не са налице твърдените от касатора основания, обосноваващи директен и факултативен достъп до касация.

При извършената от настоящия състав проверка на обжалваното въззивно решение, за което и служебно е задължен, предвид разрешенята, дадени с т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, настоящият състав не констатира наличие на пороци, водещи до неговата недействителност. Заявеното за защита право произтича от изложените в исковата молба и допълнителната искова молба фактически твърдения за платена при начална липса на основание сума от 151 000 лв., представляваща „усвоена банкова гаранция без да се е реализирало условието, предвидено в чл. 32 от предварителния договор, пораждащо право на НОИ“. При тези фактически твърдения предходните инстанции са възприели правна квалификация при съблюдаване принципа на диспозитивното начало, регламентиран в чл. 6 от ГПК. Дали заявената претенция е основателна, съответно дали ищецът е „дал“ на ответника нещо без основание е въпрос, на който следва да бъде даден отговор при произнасяне по същество на предявения иск. В този смисъл въззивният съд не е имал задължение да оставя исковата молба без движение в изпълнение на разясненията, дадени в ТР № 1/04.01.2001 г. по т. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС и ТР № 1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Въведеното само с посочване разпоредбата на чл. 280, ал. 2, предл. III ГПК основание за директен достъп до касационен контрол – очевидна неправилност - не се установява от настоящата инстанция. Многократно касационният съд е имал случай да посочи кога едно решение страда от пророка „очевидна неправилност“, регламентирана в чл. 280, ал. 2, предл. III ГПК и, че тя следва да бъде категорично разграничавана от основанията за незаконосъобразност, посочени в чл. 281, ал. 3 ГПК. В случая при преглед на въззивното решение не се установява наличие на твърдения порок, а следва извод, че касаторът всъщност претендира проверка на въззивното решение поради твърдяна от него обикновена неправилност.

Въпросите, поставени под номера едно, две и шест, обосноваващи достъп до факултативен касационен контрол, нямат характеристиката на правни, разяснена с т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не са от значение за изхода на спора. Въпросът за характера на отношенията между страните по договора и „У. Б“ АД не са обусловили решаващите изводи на въззивния съд, а са само съпътстващи ключовия мотив, че сумата от 151 000 лв. е усвоена от ответника по иска /касатор в настоящото производство/ при липса на предпоставките, уговорени в клаузите на чл. 29 и 32 от съществуващия между страните предварителен договор, тъй като дружеството изпълнител /ответник по касация/ е било изправна страна. Отделно от това, цитираната от касатора практика не се явява релевантна, доколкото в мотивите на въззивното решение са изложенти доводи по повод отношението между наредител и гарант, обусловени от становището на състава за липса на доказателства подобно правоотношение да е обективирано в писмен документ. Сочените отношения несъмнено почиват на договорна основа и както в доктрината, така и практиката /напр. цитираното от касатора решение № 153/2012 г. по т. д. № 1189/2011 г. на II ТО/ се приема, че тези отношения стоят най – близко до договора за поръчка. Вторият въпрос е с изцяло хипотетичен характер и не поставя общовалиден материалноправен проблем извън субсумиране на конкретно твърдяни и проявени факти под хипотезиса на правни норми от ЗЗД. В същността си той цели проверка за законосъобразност на въззивното решение, която не се дължи в производството по чл. 288 ГПК. Отделно, в процесния случай въззивният съд е счел за реализиран твърдения от ищеца факт на разваляне на предварителния договор, сключен между страните по делото, поради което е подвел този факт под съответната правна норма, а именно чл. 88 ЗЗД, която предвижда, че развалянето има обратно действие освен при договорите за продължиително или периодично действие и кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнение на договора. Дали действително разваляне е настъпило настоящата инстанция не би могла да преценява в настоящото производство с оглед изричната забрана за това, разяснена с постановките на т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като, както беше посочено, ще се стигне до проверка на въззивното решение по смисъла на чл. 281 ГПК. На последно място следва да бъде посочено, че никъде в мотивите на въззивното решение не е обсъждан въпросът за погасителния ефект на плащане във валута, различна от уговорената, по повод сключен между ищеца и трето лице договор. При това положение няма как да бъде преценен като обуславящ изводите на въззивния съд поставеният под номер шест въпрос.

Формулираните под номер четири и пет въпроси таргетират изцяло в правилността на въззивното решение, която, както беше посочено по – горе, не може да бъде изследвана в производството по чл. 288 ГПК. За пълнота следва да бъде добавено, че въззивното решение не е постановено в разрез с принципа, че при имуществените вреди паричното обезщетение се определя като разлика между паричната равностойност на имуществото на кредитора, както е увредено, и паричната му равностойност, ако не беше увредено. То не противоречи и на разрешенията, дадени в цитираните от касатора решения на ВКС, тъй като в тълкувателната им част е прието, че „претърпяна загуба“ е налице, когато е налице намаляване на имотното състояние на кредитора след неизпълнението. Намаляване на актива на кредитора може да се изразява в погасяване на задължението чрез плащане, но това не е единственият способ за установяване на реалните вреди, а следва да се извършва преценка за всеки конкретен случай. Преценката за предвидимост на вредите се осъществява към момента на сключване на договора и не се отнася за техния размер, а само за настъпването им. Въззивната инстанция е преценила, че поетите от ищеца задължения за изготвяне на предпроектни проучвания, технически проекти, договор за изпълнение на СМР и възлагане производство на комплектна трансформаторна подстанция са довели до намаляване на имотното му състояние във връзка с изпълнение на сключения с ответника предварителен договор, поради което тези вреди са преценени като предвидими.

Отговорът на третия въпрос касае задължението на съда да тълкува и издири действителната воля на страните по смисъла на чл. 20 ЗЗД. Той е обусловил решаващите изводи на съда, но по отношение на него не е налице соченият от касатора допълнителен селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК да е разрешен в противоречие с цитирана в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК практика по чл. 290 ГПК. В противовес с твърденията на касатора въззивната инстанция е преценявала постигнатата в предварителния договор уговорка по чл. 9, ал. 2, изхождайки от действителната обща воля на страните, преценявайки обстоятелствата, при които е сключен договорът, и поведението на страните преди и след сключването му, особено с оглед дългия период от време, изминал между момента на сключването и развилите се в последствие фактически отношения между страните, както и обилната кореспонденция, разменена между тях. В цитираната от касатора практика е посочено, че е допустимо изследването на всякакви доказателства, от които да се направи извод за действителната воля на страните в случаите, когато договорът не съдържа всички уговорки, или когато те са общо формулирани

Въпросът, поставен под номер седем касае задължението на въззивния съд да мотивира своите актове, което многократно е разяснявано от различни състави на ВКС, включително в цитираната от касатора практика. Отговорът на поставеният въпрос е положителен, но в случая въззивният съд не се е отклонил от дадените разрешения. Всъщност съдът е обосновал решението си, тълкувайки уговорките, постигнати между страните в основния договор и сключения към него анекс № 2/2012 г., съпоставени с твърденията на дружеството в исковата молба. Дали тези изводи са правилни е въпрос, който стои извън проверката, дължима в рамките на производството по чл. 288 ГПК.

При липса на предпоставките по чл. 280, ал. 2, предл. II и III ГПК и чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК достъп до касация следва да бъде отказан.

При изхода на делото пред настоящата инстанция на ответника по касация следва да бъдат присъдени разноски в доказания по делото размер – 18 000 лв.

С тези мотиви и на основание чл. 288 ГПК настоящият състав на първо търговско отделение на ВКС

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2816/16.12.2019 г. по в. гр. д. № 1154/2018 г. на Апелативен съд София.

ОСЪЖДА Национален осигурителен институт, БУЛСТАТ[ЕИК], да заплати на „МОНОЛИТ“ АД, ЕИК[ЕИК], сума в размер на 18 000 лв.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.