Производството е по реда на чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на М. Д. Щ.,гр.С, и В. Д. Ч.,гр.Ч., приподписана от адвокат П. К., срещу въззивно решение №240 от 27.10.2009г. по гр. дело № 254/2009 г. на С. окръжен съд.

С определение от 18.08.2010г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по правни въпроси относно предпоставките за влизане в сила на решението по чл. 289 ГПК вр. чл. 291 ГПК отм. и с какъв диспозитив се произнася въззивният съд в решението си, след като констатира недопустимост на първоинстанционното решение, поради това, че е продължено производството по делбата във втората и фаза чрез теглене на жребий, преди да е влязло в сила решението по разделителния протокол.

В касационната жалба се излагат оплаквания за допуснати от въззивния съд нарушения на съдопроизводствените правила – основание за отмяна по чл. 281, ал. 1, т. 3 ГПК.

Ответникът по касация В. Г. Ч., гр.Ч., оспорва жалбата в писмено становище по чл. 287, ал. 1 ГПК.Ответникът по касация А. С. П. оспорва жалбата.

ВКС, състав на ІІ г. о. след проверка на заявените с жалбата касационни основания за отмяна на решението, приема следното:

С обжалваното решение е отменено изцяло решение №152 от 06.10.2008г. по гр. д.№124/2005г. на Ч. районен съд и решение № 32/23.04.2009г. по гр. д.№ 124/2005г. на Ч. районен съд и делото е върнато на първоинстанционния съд за администриране на частна жалба вх.№1304/2009г., подадена от Т. П. против разпореждане от 09.06.2008г. за връщане на въззивната и жалба, вх.№655/2008г. С решение №54/2008г. е обявен за окончателен разделителен протокол, съгласно който допуснатите до делба имоти се разделят на пет дяла със съответната стойност. С решение № 152/2008г. е постановено поставяне в дялове, съгласно проведения жребий, на имотите на съответните съделители и е присъдено уравняване на дяловете. Въззивният съд е приел, че решението на първоинстанционния съд е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – чл. 291 ГПК отм., тъй като въпреки констатацията на съда в обратен смисъл, решението по разделителния протокол не е влязло в сила. Това следвало от молба на съделителката Т. П. вх.№1304/2009г., която въпреки непрецизните формулировки и нередовности представлявала частна жалба срещу разпореждането за връщане на въззивната жалба на Т. П..

По въпросите, по които е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, настоящият състав приема следното:

По начало и съобразно разпоредбата на чл. 209, ал. 1 ГПК отм., при проверката, която служебно извършва въззивният съд за допустимост на първоинстанционното решение, той следва да обезсили последното при констатация, че е недопустимо, а не да го отмени като незаконосъобразно. Това следва от правомощията на въззивния съд като инстанция по същество, съгласно разясненията, дадени с ТР №1/04.01.2001г., ОСГК. В производството по въззивна жалба срещу решение на първоинстанционния съд, постановено по чл. 291 ГПК отм., с която е сезиран въззивният съд и в рамките на която дължи произнасяне, той не може да достигне до констатация за недопустимост на атакуваното решение по чл. 291 отм. като тълкува за първи път дали подадената от някоя от страните молба по първоинстанционното дело в приключилото производство по чл. 289 ГПК отм., представяавлява частна жалба срещу разпореждане на първоинстанционния съд за връщане на въззивна, респ. частна жалба по делото, а оттук, че е налице невлязъл в сила предходен съдебен акт по чл. 289 ГПК отм.,

В разглеждания случай по делото е установено, че с решение № 54/2008г. по гр. д.№ 124/2005г. на Ч. районен съд е обявен за окончателен разделителен протокол, съгласно който допуснатите до делба имоти се разделят на пет дяла със съответната стойност. Въззивната жалба срещу това решение, подадена на 21.03.2008г. от адвокат П. в качеството и на пълномощник на ищците по делото, в т. ч. и на Т. П., е върната поради невнасяне на указаната държавна такса, с влязло в сила разпореждане от 28.05.2008г. С разпореждане от 09.06.2008г. е върната подадена самостоятелно, но след първата обща /на 24.03.2008г./ въззивна жалба на Т. П. срещу същото решение. Молбата на П. от 19.06.2008г., в която се сочи, че е налице очевидна фактическа грешка при определяне на държавната такса, незаконосъобразно и извън предмета и рамките на въззивната жалба с която е сезиран въззивният съд, е тълкувана като частна жалба срещу разпореждането за връщане на описаната въззивна жалба. В следствие на това съдът е достигнал до незаконосъобразен извод, че производството по чл. 291 ГПК отм. е недопустимо, поради това, че не е влязло в сила решението по чл. 289 ГПК отм.,

В обобщение следва да се приеме, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Това налага касирането му и връщането му за ново разглеждане от въззивния съд, който следва да се произнесе с по съществото на спора.

По изложените съображения и на основание чл. 293 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІІ г. о.

РЕШИ:

ОТМЕНЯ въззивно решение №240 от 27.10.2009г. по гр. дело № 254/2009 г. на С. окръжен съд.

ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: