Производството е по чл. 290 ГПК.

Върховният касационен съд, тричленен състав на четвърто гражданско отделение с определение № 1154 от 20.08.2009г по настоящето гр. д.№ 339/2009г е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на Софийския градски съд от 09.10.2008г по гр. д.№3721/2007г.С това решение съдът отменил решението на Софийския районен съд от 05.07.2001г по гр. д.№ 7439/99г и постановил ново решение с което уважил искът, предявен от К. А. П. срещу С. И. М., признавайки за нищожен договорът сключен с нот. акт № 111/97г., осъдил [фирма] [населено място] и С. И. М. да му заплатят направените по делото разноски в размер н 1 503.60 лева, отменил решението на СРС в частта, в която на основание чл. 431 ал. 2 ГПК отм. бил отменен нот. акт № 111/1997г на Първи софийски нотариус и оставил в сила решението в останалата му част.

Касационното обжалване е допуснато на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК,тъй като съществените за спора процесуалноправни и материалноправни въпроси, са били решени в противоречие с практиката на съдилищата, както следва:

Можел ли е въззиивният съд без конкретизация на обстоятелствата в исковата молба които да са сочели на изводи за обезпечение на взет заем с ипотека, продажба, дарение, вещно право на ползване и пр. по свое виждане да вмъкне ново основание за предмета на спора и да приеме, че става въпрос за привидна продажба, прикриваща продажба с уговорка за обратно изкупуване,

Можел ли е да приеме за доказани факти и обстоятелства без да са спазени правилата за доказателствената тежест в процеса и да се позовава на ксерокопия от документи, които не са били заверени и подкрепени от автентичния източник.

А така също и за това какъв е правният характер на сделката, с която предварително се уговаря способ за удовлетворение на кредитора, различен от учредените в ЗЗД способи-дали е симулативна или е нищожна и имало ли е значение в кой момент е била уговорката за обратно изкупуване за удовлетворение на кредитора-преди възникване на задължението, или след това,

Какъв е видът на договорът по чл. 240 ал. 1 ЗЗД - дали е консенсуален или реален.

И тъй като по посочените въпроси съществува и друга практика, освен приетото от Софийския градски съд, ВКС е приел, че следва да осъществи касационен контрол върху въззивното решение и да уеднакви практиката по поставените въпроси.Цитираните решения са на отделни състави на ВС и на ВКС и с оглед конкретизацията, дадена в Т.Р. № 1/2009г ОСГК, основанието за допустимост е по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК.

В касационната жалба на Н. и С. М. се твърди, че решението на Софийския градски съд било недопустимо, защото била нарушено диспозитивното начало: при липсата на абсолютна положителна процесуална предпоставка-нередовност на исковата молба въззивният съд се произнесъл по иск с неопределено основание - основание за отмяна по чл. 293 ал. 4 ГПК.

Според касаторите въззивното решение било и неправилно поради допуснати нарушения на съществени съдопроизводствени правила и на материалния закон и като необосновано-отменителни основания по чл. 293 ал. 2 ГПК.

Върховният касационен съд след проверка на посочените основания за касация на въззивното решение, прие следното:

С една оскъдна от към фактически твърдения искова молба, ищецът К. А. П. от [населено място] е искал с решение на съда да се приеме за установено по отношение на ответниците ТД [фирма] [населено място] и Н. А. М. и неговата съпруга С. И. М., че договорът, сключен на 29.08.1997г с нот. акт № 111 том ІІХХ дело № 23530/97г на Първи софийски нотариус бил недействителен-нищожен-поради привидност на сделката, която била без основание, защото „ действителната воля на страните била не продажба, а обезпечение на предоставен заем от последните двама ответници на първия ответник ТД [фирма]-привиден продавач по гореописания нотариален акт..”-т. е правното основание на искът е било чл. 26 ал. 2 ЗЗД.

Следва веднага да се отбележи, че както искът, така и производството по него са допустими и за това се отхвърля оплакването за недопустимост на съдебното решение на Софийския градски съд и свързаните с това процедури по обезсилване на решението, прекратяване на производството или връщане делото за ново разглеждане на спора на предявеното основание на иска от по-долния съд /чл. 293 ал. 4 във вр. с чл. 270 ГПК./.Още повече, че на това основание като предмет на делото, то е било разглеждано от Софийския районен съд, два пъти от Софийски градски съд и два пъти от Върховния касационен съд.За това ВКС в настоящето производство ще разгледа оплакванията, касаещи само правилността на постановеното решение.

Оплакванията са основателни.

Решението на Софийския градски съд е неправилно поради допуснати нарушения както на съществени съдопроизводствени правила, така и на материалния закон-чл. 293 ал. 2 ГПК.

По делото са представени писмени доказателства: предварителен договор от 07.01.1997г, сключен между възложителят К. А. П. и изпълнителят Дружество с ограничена отговорност „ Д и К” [населено място], представлявано от А. К. Д..С този договор е било прието задължението на изпълнителя да изгради в срок до месец август 1997г един апартамент-ап.№ 3 в жилищната сграда на у.”Д. Х.” № 8 кв.Л., [населено място], който да се намира на втория жилищен етаж, и да има обща застроена площ от 128.08 кв. м., както и да прехвърли собствеността му заедно с избено помещение№ 11 от 6.10 кв. м.,находящо се в сутеренния етаж на сградата и с общите части от сградата и от дворното място, както е било уточнено в анекса от 30.06.1997г, срещу насрещното задължение за плащане на цената от 41 000 щатски долари в сроковете и размерите уточнени в т. 3-„цени” от договора..Или, в случая е имало сключени два договора: договор за изработка и предварителен договор за прехвърляне права на собственост върху недвижим имот. И двата договора са обвързвали страните с поетите задължения и в изпълнение на това възложителят или купувачът по предварителния договор е превел по сметката на изпълнителя-продавач общо 42 000 щатски долари..

Приложен е и нот. акт № 11 от 29.08.1997г от който е видно, че Едноличното дружество с ограничена отговорност „Д.”, представлявано от А. К. Д.-управител е продало на Н. А. М. в груб строеж същия апартамент № 3, находящ се на втория етаж от жилищната сграда построена в [населено място] кв.Л. [улица] заедно със зимнично помещение № 11 със застроена площ 6.10 кв. м.,заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и от” гаражното помещение и заедно с паркоместо № 10 за сумата 1 022 811 лева, която сума купувачът на имота Н. А. М. е изплатил напълно и в брой на продавача- [фирма],представлявано от управителя А. К. Д. днес, при подписване на настоящия договор”.

На л. 42 по гр. д.№ 7439/99г на СРС 30 състав е приложено т. н. известие” с дата 11.03.1998г от наименуваните по него” з

аемодатели

„С. М. и Н. М..,с което известявали

„заемателя „

А. К. Д. като управител на [фирма],че „поради забава на изплащания, съгласно погасителен план по чл. 1.3 от договор за заем от същата дата-29.08.1997г за месеците февруари и март 1998г...имотите описани по чл. 1.4.1 и чл. 1.4.2 да се считат за окончателна собственост на наемодателя”....

Били са представени и две нотариално заверени декларации: едната на А. Д., в която изяснявал че сключеният с нот. акт № 111/97г договор за покупко-продажба на недвижим имот не изразявал действителната воля на страните по него, а прикривал „обезпечаване на предоставеният ми от него кредит в размер на 100 000 щатски долари, като той пое задължението при изплащането на същия да ми върне собствеността и владението на гореописания недвижим имот”

И втората на адвокат Д. Г. Д..В нея той подробно разказвал какъв договор бил съчинил и страните подписали за дадени в заем 100 000 щатски долари и изрично е посочил, че „В договора за заем се прие клаузата след изплащането на заема, обезпечението се връща чрез нот. акт /покупко-продажба/”.

В съдебното заседание от 27.2.2001г Софийският районен съд разпитал като свидетел адвокат Д., който потвърдил написаното в декларацията и пак е заявил, че сключеният договор бил за заем и с продажба на апр.№ 3 се обезпечавало изпълнението по облигационното отношение за връщане на заетата сума.

Като свидетели са били разпитани и лицата Я. Г. и В. М..Те също са говорели за давани на управителя на [фирма] заеми и че и в случая с Н. М. знаели, че с прехвърляне на собствеността на апартамент № 3 / имало и ап.№ 10/ се обезпечавало изпълнението по договор за заем на сума от 100 000 щатски долари.А свидетелят Н. Н. е бил основният свидетел за т. н. „известие” за което твърдял, че го бил виждал в оригинал.Но дали е ставало въпрос именно за този заем от 100 000 щатски долари, свидетелят не е уточнил.

При така събраните доказателства, решаващият съд не е можел да направи крайните си изводи за нищожност на договора, оформен с нот. акт № 111/97г, с който е прехвърлена собствеността върху апартамент № 3, втори етаж от жилищната кооперация, построена на @@34@ [населено място]. от Едноличното дружество с ограничена отговорност „Д.” представлявано от А. К. Д. върху Н. А. М..Твърденията в исковата молба, че с договора за покупко-продажба се прикрива обезпечение изпълнението на договор за заем, т.е. за привидност на договора, са останали недоказани.

Безспорно е било, че установителният иск за прогласяване нищожност на договор за покупко-продажба на недвижим имот, е бил предявен от трето за договора, лице К. П.,което съгласно чл. 134 ГПК отм. е можело, да установява привидността на сделката със всички допустими от ГПК доказателствени средства-в т. ч. и със свидетелски показания. Тези показания, обаче е следвало да се преценят с оглед всички други събрани по делото доказателства и в конкретния случай това е било т. н. „известие”,носещо датата 11.03.1998г и писмената декларация на управителя по време извършването на сделката и представител на търговското дружество „Д.”, А. К. Д..Неговата декларация е била нотариално заверена на 07.08.1998г-т. е. около една година след прехвърляне собствеността върху апартамента, но не е можела да се противопостави на Н. и С. М.,защото не е била подписана от тях.Същото лице, като управител и собственик на търговското дружество „Д.”,ако е имало сключен договор за заем в писмен вид, е можел да го представи, тъй като именно той е бил страна по него /дали в качеството си на управител на „Д.” или като физическо лице и защото заетата според ищеца сума е била значителна -100 000 щатски долари.Такъв договор не е бил представен.Не са били установени и неговите елементи: точният размер на дадената в заем сума- 100 000 щатски долари или 80 000 щатски долари, самото предаване на сумата, уговореният срок за връщането й, не е било ясно имало ли е уговорена възнаградителна лихва, съответно имало ли е уговорка, че ако задължението на [фирма] не бъде изпълнено кредиторите М. ще станат собственици на все още непостроения апартамент № 3.

Представеното по делото „известие” според свидетелят Н. Н. вероятно е било копие от копие.Само по себе си то не е годен свидетелстващ документ, защото не е сверен с оригиналния документ, не е представен пред съда дори за сверяване съдържанието, не е възпроизведен в друг документ, който се е ползвал с материална доказателствена сила-чл. 155 ГПК отм.. .От този документ не е можел да се направи категоричен извод, че от преди сключването или по време на сключването на договора за прехвърляне правото на собственост-29.08.1997г - кредиторът по договор за заем е бил съгласен да сключи привидна сделка или т. н. фидуциарна сделка, за да обезпечи вземането си.Не е било доказано че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта с уговорка за продажба с обратно изкупуване-т. е. такава продажба, приложима за конкретния случай, която ЗЗД не познава.Тази продажба е приложима само за търговските продажби по чл. 333 ТЗ „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява”..Допустимо е обратното: ако уговорката е станала след сключването на договора, тогава когато длъжникът не е бил притиснат да приеме всички условия на кредитора, тогава тази уговорка не е недействителна по аргумент на противното чл. 152 ЗЗД.

Не е без значение и фактът, че в този т. н. „документ” –известие се е говорело за „забава на плащанията съгласно погасителният план по чл. 1.3 от договорът ни

за заем

от 29.08.1997г/според свидетелят Н. Н. в копието което той бил видял нямало дописаното с молив, каквото е допълнението „за заем”/ и че по-долния абзац се напомняло за задължението за „окончателното завършване строителството на имотите по чл. 1.4. 1 и 1.4.2 съгласно утвърдения архитектурен проект, предаването им с протокол № 16, както и снабдяването ни с констативен нотариален акт за собственост”.-т. е. това т. н.”известие” по-скоро напомняло за поети ангажименти за строителство, отколкото за сключена сделка, прикрита със очевидната сделка за покупко-продажба на апартамент № 3 при положение, че вече Н. А. М. е притежавал нот. акт № 111 / 29.08.1997г, с който собствеността върху построения в груб строеж апартамент е била прехвърлена.

Исковете, предявени от К. А. П. на правно основание чл. 26 ал. 2 ЗЗД срещу Н. А. М. и срещу С. И. М. като недоказани е следвало да се отхвърлят.Ищецът не е доказал сключен заем за сумата 100 000 щатски долари, чието изпълнение от страна на длъжника да е била обезпечено с фидуциарната сделка покупко-продажба на апартамент. Не е доказал прехвърлянето на собствеността да е станало преди сключването на договорът за заем и че този заем е бил обезпечен с продажба с уговорка за обратно изкупуване, чийто предмет е бил апартамент № 3-апартаментът предмет на нот. акт № 111/97г

Приемайки обратното, Софийският градски съд е допуснал нарушения на съществени съдопроизводствени правила - чл. 188 ал. 1 ГПК отм., чл. 134 ГПК отм., чл. 155 ГПК отм. и на материалния закон-чл. 152 ЗЗД, чл. 97 ал. 1 ГПК отм., чл. 26ал. 2 ЗЗД.Неговото решение не е обосновано. Съществените за делото въпроси са били разрешени в противоречие на съществуващата практика на ВС и на ВКС:Р № 651 от 23.07.1985,, Р № 316 от 12.04.1985г ВС, 2 Г.О., Р № 374 от 21.07.1994г по гр. д.№ 258/94г НС 5 членен състав, Р № 1515 от 05.05.2001г по гр. д.№ 2086/2000г ВКС 5 Г.О., Р от 09.01.2003г 2 Т.О. и ВКС приема, че то е неправилно, а съществуващата практика законосъобразно е тълкувала и прилагала правните норми.

Налице са отменителните основания по чл. 293 ал. 2 ГПК и за това след като отмени решението на Софийския градски съд, ВКС ще се произнесе с ново решение, с което да отхвърли исковете по изложените по-горе, съображения.

На поставените въпроси следва да се отговори по следния начин:

Не може въззиивният съд без конкретизация на обстоятелствата в исковата молба които да са сочели на изводи за заем, обезпечен с ипотека, продажба, дарение, вещно право на ползване и пр. по свое виждане да вмъква ново основание за предмета на спора и да приема привидна продажба, прикриваща продажба с уговорка за обратно изкупуване../В конкретния случай е имало, макар и оскъдно твърдение за привидност на сключената сделка и за това правилно спорът е бил разрешен на плоскостта на чл. 26 ал. 2 ЗЗД.,/

Възивният съд не е можел да приеме за доказани факти и обстоятелства, без да са спазени правилата за доказателствената тежест в процеса и да се позовава на ксерокопия от документи, които не са били заверени и подкрепени от автентичния източник.

Договорът за заем по чл. 240 ЗЗД е реален договор и за да се установи негово съществуване е необходимо да се установи елементът „предаване в собственост” пари или други заместими вещи, което по настоящото дело не бе доказан.

Решението на Софийския градски съд е неправилно постановен съдебен акт, който следва да се отмени и спорът да се реши по същество от ВКС с отхвърляне на предявените искове..

, Върховният касационен съд на основание гореизложеното

РЕШИ:

ОТМЕНЯВА

решението на Софийския градски съд от 09.10.2008г по гр. д.№ 3721/2007г изцяло, вместо което постановява:

ОТХВЪРЛЯ

исковете предявени от К. А. П. срещу. Н. А. М. и С. И. М. и срещу [фирма] [населено място] за признаване за установено, че сключеният на 29.08.1997г с нот. акт № 111 том ІІХХ дело № 23530/97г на Първи софийски нотариус, д

оговор

за прехвърляне правото на собственост от Едноличното дружество с ограничена отговорност „Д и К „,представлявано от управителя А. К. Д.

на

Н. А. М. в груб стоеж апартамент № 3, находящ се на втория етаж от жилищна сграда построена на [улица] кв.Л. [населено място], заедно с избено помещение, съответните идеални части от общите части на сградата и от гаражното помещение и заедно с едно паркоместо № 11 с площ 13 кв. м. за сумата 1 022 811 лева,

е нищожен

поради привидност на сделката, както и за отменяване на нот. акт № 111 том ІІХХ дело № 23530/97г на Първи софийски нотариус.

ОСЪЖДА от К. А. П. да заплати на Н. А. М. и С. И. М. направените по делото разноски за всички инстанции до сега в размер на лева. 2 183.60 /две хиляди сто осемдесет и три 0.60 / лева.

Настоящето решение е окончателно и не подлежи на по-нататъшно обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: