Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. В. ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 2508 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Патентно ведомство на Р. Б. (ПВРБ), представлявано от председателя, чрез юрисконсулт Йорданов, срещу Решение № 99 от 07.01.2022 г. по адм. дело № 8262/2021 г. на Административен съд - София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу решение №РД-16-968 от 23.06.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 (РУО на ОПИК 2014-2020г.). Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК – неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящи извод за извършени нередности по т. 11, б. "а", от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Твърди, че в решението си АССГ не е изложил собствени мотиви, от които да е видно защо приема за доказани вменените нарушения на ЗОП, а е възпроизвел развитите в обжалвания акт аргументи на РУО. По този начин и необсъждайки наведените в първоинстанционното производство възражения на жалбоподателя, съдът неправилно е приел, че УО на ОПИК е доказал всеки един от посочените в акта и разпределени в негова тежест елементи от фактическия състав на установените нередности.
По същество, счита за неправилен извода на първоинстанционния съд относно наличието на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, състоящо се в използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата, но ограничават достъпа на кандидатите/участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка. Жалбоподателят счита за неправилен извода на административния орган, потвърден и от АССГ, че поставеното изискване е непропорционално на предмета на поръчката. Излага подробни съображения, че изискванията за образователна степен/квалификация и опит на ръководителя на екипа и образователна степен на ключовите експерти „бизнес аналитик“ и „системен администратор“ представляват относими, допустими и необходими критерии за подбор съобразно чл.59, ал.2 от ЗОП. Същите попадали сред критериите по чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, като били пропорционални на обема и сложността на предмета на поръчката. В случая липсвал анализ на дейностите по управление на проекта, които били част от задължителното съдържание на Техническата спецификация. Не бил съобразен изключително големия обем електронни подсистеми, регистри, услуги, както и поставената цел за изграждане на единна, цялостна и модерна информационна среда. Фронт офисът на Патентно ведомство включвал освен Портала за електронни услуги, и софтуерни модули, предоставени от други институции като Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост, Европейското патентно ведомство, Световната организация за интелектуална собственост. Изводите на РУО досежно практиката на ОСЕС били приложени по аналогия спрямо други обществени поръчки с различен предмет и при несъобразяване на естеството, обема и сложността на предмета на процесната обществена поръчка. Касаторът сочи, че първоинстанционният съд не е обсъдил и агрументите му относно финансовата корекция предвид бланкетните мотиви за финансовото отражение на нарушението. Въз основа на тези възражения, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени оспорения административен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.
Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, чрез служител с юридическо образование Ганчев в писмени бележки оспорва касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.
Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на Патентно ведомство на Р. Б. (ПВ) срещу решение №РД-16-968 от 23.06.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, с което му е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №BG16RFOP002-1.004-002-C05 сключен с „С.А.Консултинг“ ДЗЗД.
За да отхвърли подадената жалба, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приел е за доказано, че е извършено от страна на ПВ констатираното от УО нарушение на разпоредбата на чл.59, ал.2 и чл.2 от ЗОП, както и че същото съставлява нередност по т.11, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Според съда, законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция съобразно чл.5, ал.3 вр. ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, корекцията е изчислена на пропорционален метод.
При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.
По възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон:
Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма.
Спорът по делото се свежда до това, дали ПВРБ е допуснало посоченото в оспореното решение нарушение, съставляващо нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция и правилно ли е квалифицирано то.
За да отговори на този въпрос, касационната инстанция съобрази следното:
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП установява задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и са пропорционални на този предмет. Критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Следователно, за да е налице нарушение на посочената норма, или критерият за подбор не е сред нормативно изброените в ЗОП, или той е допустим, но не е необходим за качественото изпълнение на поръчката, или е допустим, необходим и относим към предмета на поръчката, но не е съобразен с нейната сложност и обем.
Съгласно предписанието на чл. 59, ал. 1 ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2) икономическото и финансовото състояние; 3) техническите и професионалните способности. Безспорно в конкретния случай въведените критерии, с които са обосновани вменените нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл.2 ЗОП, попадат в графа "Технически и професионални възможности" и в този смисъл са сред изрично изброените в чл. 59, ал. 1 ЗОП, а именно – чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП (Технически и професионални способности). Нормата на чл. 63 ЗОП императивно и изчерпателно регламентира кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Няма спор, че процесният критерий, засягащ образователна степен/квалификация и опит на ръководител-екип и образователната степен на посочените експерти, е допустим такъв, т. к. е заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, а именно: кандидатът или участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.
На следващо място, освен да фигурира сред изрично изброените критерии за подбор, за да е допустим, критерият по смисъла на чл. 59, ал. 2 ЗОП, следва да е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката и да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката (относим и пропорционален). В контекста на спора и при анализ на твърденията на административния орган относно вмененото несъответствие, това означава да се извърши преценка дали въведеното изискване за образователна степен по отношение на ръководителя екип и двамата експерти: ключов експерт „Бизнес аналитик“ и ключов експерт „Системен администратор“, и квалификация, както и опит по отношение на ръководителя са необходими, относими и пропорционални на предмета на поръчката.
Касационната инстанция, след запознаване с обжалвания съдебен акт и оспорения административен акт, както и със събраните по делото доказателства, на първо място констатира, че отразената в тях фактическа обстановка не съответства на реалната такава, при следните изводи:
Видно от Профила на купувача – обществени поръчки, на официалната страница на Патентно ведомство, предметът на процесната обществена поръчка открита с решене и обявление от 13.08.2018 година е "Надграждане и интеграция на информационно-технологичната среда на Патентно ведомство и обновяване и модернизиране на уеб сайт на Патентно ведомство", но същата е с две обособени позиции (отразяване на обособените позиции и техния предмет липсва както в административния, така и в съдебния акт). Тъй като първоинстанционният съд не е събрал административната преписка като доказателство по делото, а и от текста на съдебния акт не се установява въз основа на кои доказателствени средства са направени фактическите констатации, за касационната инстанция остава неизвестно, дали първоинстанционният съд е запознат с факта, че поръчката е с две обособени позиции, както и какъв е предметът на всяка от тях, съответно върху средствата по договора на коя от тях е определена корекцията?
От Профила на купувача – обществени поръчки, на официалната страница на Патентно ведомство, Обявление за поръчка, е видно, че изписаният от органа и съда предмет на поръчката не се отнася до нито една от тези обособени позиции.
Справката показва, че поръчката има две обособени позиции: Обособена позиция № 1 с предмет: Надграждане и интеграция на информационно-технологичната среда на Патентно ведомство за постигане на комплексно електронно управление на системата за закрила на индустриалната собственост, развитие на електронните услуги и регистри, предоставяни от ПВ на представителите на бизнеса и останалите заинтересовани страни; Обособена позиция № 2 с предмет: Обновяване и модернизиране на уеб сайта на Патентно ведомство, във връзка с изпълнение на Проект № BG16RFOP002-1.004-0002-C01 “Повишаване качеството, ефективността и ефикасността на предлаганите от Патентно ведомство на Р. Б. услуги за бизнеса, свързани със закрилата на обектите на индустриална собственост“, финансиран от Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие.
Видно от публично оповестената документация на поръчката, определената с обжалвания административен акт финансова корекция най-вероятно трябва да засяга договора по Обособена позиция №1, тъй като по тази позиция е сключен договор за възлагане на обществена поръчка със „С.А.Консултинг“ ДЗЗД, но отразеният в съдебния акт, както и в административния акт предмет на поръчката по този договор не съвпада с обявения публично предмет на поръчката по договора с изпълнителя, а именно: Надграждане и интеграция на информационно-технологичната среда на Патентно ведомство за постигане на комплексно електронно управление на системата за закрила на индустриалната собственост, развитие на електронните услуги и регистри, предоставяни от ПВ на представителите на бизнеса и останалите заинтересовани страни.
Касационната инстанция констатира, че нито административният орган, нито първоинстанционният съд са установили предмета на поръчката по съответната обособена позиция, финализирала със засегнатия договор. Същите не са извършили анализ на поставените изисквания събразно предмета на този договор и съобразно Техническата спецификация на поръчката за съответната обособена позиция. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Изрично в раздел първи „Предмет на договора“ със „С.А.Консултинг“ ДЗЗД е посочено, че обновяването и модернизацията на уеб сайта на ПВ трябва да се извърши съгласно Техническата спецификация на възложителя, техническото и ценово предложение на изпълнителя, неразделна част от договора. Техническата спецификация по ОП №1 е публично обявена на страницата на купувача, но нито органът, нито съдът са извършили анализ на поставените изисквания във връзка с дейностите от тази Техническа спецификация, нейния обем и сложност. Направените изводи за непропорционалност на изискванията спрямо предмета не засягат на първо място конкретния предмет на ОП №1, а на следващо място са общи, без анализ на дейностите по тази обособена позиция съобразно Техническата спецификация, техния обем и степен на сложност.
Напротив, РУО не е установил предмета на съответната обособена позиция като е направил напълно необоснован и при липса на анализ на дейностите от Техническата спецификация по тази ОП извод, че поставените изисквания са прекомерни спрямо „сложността“ и „обществената значимост“ на поръчката, който извод също необосновано е реципиран от първоинстанционния съд. Пренасяйки текста на акта в мотивите на съдебния си акт, първоинстанционният съд е направил и необоснования извод, че „дори и да се приеме, че сами по себе си изискванията не са прекомерни съобразно „сложността“ и „обществената значимост“ на поръчката, то взети в своята съвкупност същите са явяват необосновано завишени“. От една страна изводите са вътрешно противоречиви, а от друга не се основават на какъвто и да било анализ на дейностите от техническата спецификация по ОП №1 във връзка с предмета на поръчката по тази ОП, нейния обем и сложност.
Съобразно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В конкретния случай не е анализиран предметът на поръчката по ОП №1 съобразно техническата спецификация, поради което и изводите за непропорционалност са изведени общо без да са съобразени с конкретните дейности, техния обем и сложност.
Тъй като такъв анализ липсва не само в обжалвания съдебен акт, а и в административния такъв, след отменя на обжалваното съдебно решение, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, касационната инстанция следва да отмени решението за определяне на финансова корекция като взето при допуснати съществени процесуални нарушения и като материално незаконосъобразно. РУО не е установил предмета на поръчката по съответната обособена позиция, не е анализирал дейностите и техния обем и сложност съобразно Техническата спецификация по тази ОП. Предвид това, направените изводи за непропорционалност на поставените критерии за подбор по чл. 63, а.1, т.5 от ЗОП са неотносими към релевантните за спора фактически установявания (каквито липсват), а общите изводи от правна страна не са обвързани с анализ на дейностите, техния обем и сложност по конкретната ОП.
Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в размер на 1700 лева държавна такса за касационна инстанция, 300 лева юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция, 1700 лева държавна такса за първа инстанция и 300 лева юрисконсултско възнаграждение за първа инстанция или общо в размер на 4000 лева. Възражението за прекомерност като общо е неоснователно.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 99 от 07.01.2022 г. по адм. дело № 8262/2021 г. на Административен съд - София-град, вместо което постанови:
ОТМЕНЯ решение №РД-16-968 от 23.06.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 година.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката и индустрията да заплати на Патентно ведомство на Р. Б. сумата от 4000 (четири хиляди лева), разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА