Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: А. А. ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН АВ. В. при секретар М. Д. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията С. В. по административно дело № 2587 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Враца против решение № 32 от 28.01.2022г., постановено по адм. дело № 484/2021г. по описа на Административен съд – гр. Враца, с което е отхвърлен протеста на прокурор при ОП – гр. Враца против разрешение за строеж № 3 от 15.05.2003г., издадено от главния архитект на община Роман за „Реконструкция на ВЕЦ „Искра“ на р. Искър“, намиращ се в поземлен имот /ПИ/ № 004, кв. 094 по картата на възстановената собственост /КВС/ в землището на Роман, местност „Пърдището“ при наличие на изискващите се документи и др., както следва: разрешение за водоползване № 1438 от 05.02.2003г. на Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, Басейнова дирекция „Дунавски район“ с център Плевен.

В касационния протест се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди се, че разрешението за строеж, чиято нищожност се претендира, е издадено при пълна липса на материално правните основания за издаването му, тъй като е издадено със засягане на имот публична държавна собственост, а именно за строителство във водното течения на р. Искър, който по силата на закона не може да бъде предмет на разпореждане. Посочва и че титулярът на РС няма качеството на възложител по чл. 161 ЗУТ, тъй като няма и не може да има собственически права върху имота, както и няма учредено право на строеж. Навежда съображения за неотносимост към спора на разпоредбата на чл. 46а от закона за водите /ЗВ/. Посочва и допуснати съществени нарушения на съда, изразяващи се в липса на обсъждане на основни наведени в пъроинстанционния протест възражения, както и необоснованост, поради неизлагане на мотиви в тази връзка. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се прогласява нищожността на разрешението за строеж. Алтернативно иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Враца.

О. Г. архитект на община Роман не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът „Пи Ес Контракт“ ЕООД със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Т., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест. Прави възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на ответника по касация „Пи Ес Контракт“ ЕООД адвокатско възнаграждение.

Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество е неоснователен.

За да постанови оспореното решение АС – гр. Враца е приел, че не са налице пороци в издаденото РС, които да са толкова тежки, че да обосноват неговата нищожност. Приел е, че законосъобразността на РС следва да се преценява съобразно чл. 142 ал. 1 АПК към момента на издаването му, а не към датата на подаване на протеста. В тази връзка е направил извод, че тъй като разпоредбите на чл. 7 ал. 5 закона за държавната собственост /ЗДС/ и чл. 62 от закона за енергетиката /ЗЕ/ са неприложими към издаденото РС, тъй като и двата закона и съответно посочените разпоредби са приети след издаването му, а именно съответно с ДВ бр. 87 от 05.11.2010г. и ДВ бр. 107 от 09.12.2003г. Посочил е и че 26 ал. 1 ПЗР на ЗЕ също е неприложим, тъй като касае запазване на действието на сервитутни права възникнали по ЗЕЕЕ /отм./ по полза на енергийни обекти, а в случая се касае за издадено РС не за нов, а за заварен енергиен обект. Достигнал е до извод и за неприложимост на чл. 182 ЗУТ в редакцията му към издаване на РС, съдържаща една алинея, допускаща строеж в чужд имот само от лице, на което е учредено право на строеж. Приел е, че това е така, тъй като оспореното РС е издадено и касае само имот ПИ № 094004 /ПИ № 004, кв. 094/, който е собственост на собственика и на ВЕЦ-а и не касае друг имот публична държавна собственост, както и не касае ПИ № 4095, в който е изградено водовземното съоръжение. От фактическа страна е приел, че е установено, че МВЕЦ „Искра“ е проектиран през 1938г., а централата работи от 1941г., като е била национализиран и е станала държавна собственост, актувана с АДС № 17/1951г., а пред 1992г. е реституирана и е станала частна собственост. Приел е в тази връзка, че МВЕЦ е била изградена по времето, когато държавата е била собственик, както на водите на р. Искър, така и на прилежащите й земи, както и на самата централа, поради което не е било необходимо да учредява право на строеж за изграждане на обекти във водата /бент, рибен проход, саваци и др./ сама на себе си. Посочил е освен това, че РС касае реконструкция на този съществуващ ВЕЦ, а не изграждане на нов. Приел е и че РС не е нищожно, тъй като е било издадено от компетентен за това орган. Направил е и извод за липса на порок, който да е толкова тежък, че да обоснове нищожност на РС, а наведените съображения касаят по – скоро неговата незаконосъобразност, съответно са такива, които могат да доведат до унищожаемост, но не до нищожност. По тези съображения е отхвърли протеста на ОП – гр. Враца с искане за прогласяване нищожността на РС. Решението е правилно.

За да бъде нищожен един административен акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка същият да породи целеното от издателя действие. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административно производствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон може да обоснове нищожност, в случаите, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган.

В настоящия случай при правилното тълкуване и прилагане на закона административният съд правилно е приел, че не са налице предпоставките да се приеме наличието на нищожност на разрешение за строеж № 3 от 15.05.2003г., издадено от главния архитект на община Роман. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентен съгласно чл. 148, ал. 2 ЗУТ /в относимата редакция към издаването му от ДВ бр. 1/2001г. в сила от 31.03.2001г./ орган и при спазване на изискванията за форма (актът е писмен и е със съдържанието по чл. 148, ал. 9 ЗУТ пак в относимата редакция), и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, които да доведат до липса на волеизявление и да са основание за неговата нищожност.

Законосъобразен и в съответствие със събраните доказателства е и изводът на решаващия съд, че при издаване на разрешението за строеж не са допуснати нарушения на материалноправни разпоредби, които да обосноват наличието на толкова тежък порок, който води до нищожност на акта.

В настоящият случай се касае не за изграждането на нов обект – МВЕЦ – а до издадено РС за реконструкция на вече съществуващ ВЕЦ, който е проектиран през 1938г. и е въведен в експлоатация през 1941г. Съгласно 5 т. 44 ДР на ЗУТ „"Реконструкция" на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите“, т. е. според самото понятие за реконструкция, извършваните дейности се ограничават в рамките на вече съществуващ строеж. Във връзка с така даденото легално определение на понятието реконструкция и във връзка със събраните по делото доказателства, включително представеното РС, е правилен извода на съда, че същото не засяга имот, който да е различен от собствения на ответника по касация такъв, а именно ПИ № 004, кв. 094 и не засяга имот публична държавна собственост, за която да е необходимо учредяване на право на строеж. Правилен е и извода на съда за неприложимост на разпоредбите на чл. 7 ал. 5 ЗДС /приет ДВ бр. 87/2010г./ и чл. 62 от ЗЕ /приет ДВ бр. 107 от 09.12.2003г /, тъй като не са съществували, не са били част от правната уредба към момента на издаване на РС. Този извод следва от чл. 142 ал. 1 АПК, според който „съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му“, както правилно е посочил АС – гр. Враца.

Правилен във връзка с изложените по – горе съображения е и изводът за неприложимост на чл. 182 ЗУТ в относимата редакция към издаване на РС, предвиждащ, че „Строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята“, тъй като в случая не е разрешено извършването на строеж в чужд имот, а е разрешена реконструкцията на съществуващия в имота на ответника по касация обект. Т.е. РС не касае чужд имот.

Неоснователно е възражението на касатора, че РС е нищожно, защото титулярът му няма качеството на възложител съгласно чл. 161, ал. 1 ЗУТ, тъй като няма право на строи в руслото на р. Искър, ако се приеме, че РС я касая. Чл. 11, т. 1 ЗВ предвижда, че водите на реките и принадлежащите им земи са публична държавна собственост. Съгласно чл. 7 ал. 1 ЗДС в редакцията, действала към издаване на оспореното РС /ДВ бр. 124/1998г./ „Имотите и вещите - публична държавна собственост, не могат да се отчуждават, да се обременяват с вещни права, да се придобиват по давност, както и да се включват в имуществото на търговски дружества“, т. е. разпоредбата в редакцията й към издаването на РС /ако се приеме, че то касае и извършване на дейности в руслото на реката/ забранява и обременяването на такива имоти с ограничени вещни права каквото е правото на строеж. Използването на такива имоти се осъществява чрез водовземане и водоползване съгласно специалната разпоредба на чл. 39 ЗВ. Правото на водовземане и ползване на воден обект се осъществява след издаване на разрешително по реда чл. 44 и чл. 46 ЗВ, като тези разрешителни са необходимото условие за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за строеж по ЗУТ съгласно чл. 46 ал. 4 ЗУТ в редакцията от ДВ бр. 41/2001г., относима към момента на издаване на оспореното РС. В настоящият случай титулярът на РС „Вария“ ЕООД, праводател на ответника по касация, е титуляр и на представено по делото разрешително за водоползване № 1438 от 05.02.2003г., с цел на издаденото разрешение за водоползване - производство на електроенегрия чрез МВЕЦ „Искър“. Дори и да се приеме, че РС, чиято нищожност се иска, засяга и държавният имот, то са спазени специалните изисквания на ЗВ и условията на чл. 46 ал. 4 ЗВ в редакцията към издаване на РС от ДВ бр. 41/2001г. за одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж, включително за реконструкцията, са изпълнени. Поради и това е неоснователно възражението за нищожност на РС като издадено на лице, което няма качеството на възложител по чл. 161 ЗУТ. Напротив РС е издадено на лице, което се легитимира към момента на издаването на РС като собственик на имота – частен такъв, в който е изпълнен строежът, предмет на реконструкцията. Освен това титулярът на РС, ако се приеме, че реконструкцията засяга и имот държавна собственост – се легитимира като лице, за което по силата на специалните разпоредби на ЗВ е признато право да извърши дейностите в чуждия имот, т. е. лице, което има право да строи в чужд имот по силата на специалната правна норма. Водовземането и водоползването на водните обекти публична държавна собственост, включително ползването на енергията на водата (чл. 44, ал. 2 ЗВ) се осъществява при регламентацията на Закона за водите, а разрешителните, издадени в хипотезите на чл. 44 и чл. 46 ЗВ, са необходимо условие за одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж по реда на ЗУТ. В случая всички тези изисквания са изпълнени и разрешението за строеж е издадено след изпълнение на специфичните изисквания на ЗВ. По изложените съображения е правилен извода на АС – гр. Враца, че протестираното РС не разкрива пороци, които да са толкова тежки, че да обосноват извод за неговата нищожност.

Решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора е основателно искането на ответника по касация „Пи Ес Контракт“ ЕООД за присъждане на разноски и предвид представените доказателства за сторени такива за настоящата инстанция искането следва да бъде уважено в претендирания размер. Съобразно чл. 78 ал. 5 ГПК „Ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата“. Право да поиска намаляване на заплатено от страна възнаграждение на адвокат поради прекомерност, има само насрещната страна по делото. В случая това е касаторът Окръжна прокуратура – гр. Враца, която не е направила такова искане. Представителят на[Фирма 2] предвид качеството му по делото няма право да направи такова искане, тъй като в случая той не се явява насрещна страна в производството, а е участник на самостоятелно основание предвид изричната законова норма на чл. 217 ал. 3 АПК и не е тъждествен на насрещната страна и касатор ОП – гр. Враца. Поради това направеното възражение за прекомерност на претендираните от ответника по касация „Пи Ес Контракт“ ЕООД разноски от представителя на[Фирма 2] не следва да бъде уважено.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 32 от 28.01.2022г., постановено по адм. дело № 484/2021г. по описа на Административен съд – Враца.

ОСЪЖДА Прокуратурата на Р. Б. да заплати на „Пи Ес Контракт“ ЕООД със седалище гр. София сума в размер на 1000 (хиляда) лева, разноски за тази инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ АНЕЛИЯ АНАНИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. А. п/ СЛАВИНА ВЛАДОВА