Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. Г. ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДР. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора В. Н. и Ц. Б. изслуша докладваното от председателя Д. Г. по административно дело № 2689 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "НОРД ТРЕЙД ПЛОВДИВ" EООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, с управител А. И., подадена чрез упълномощен адв. А. Й., против решение № 112 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1010/2021 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. А. и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т.3 АПК - неправилност на атакувания акт на Комисията. Касационният жалбоподател счита, че КЗК не се е произнесла по заявени в производството пред нея твърдения срещу допускането до оценяване и класиране на участниците, класирани на първо и второ място по обособена позиция № 2. Според касатора възраженията срещу съответствието на техническите предложения на [Фирма 3] и "ФАНТАСТИКА 2002"ЕООД били посочени в първоинстанционната жалба и доразвити в писмено становище, представено на 16.04.2022г., като се позовава на нормата на чл. 209, ал. 4 ЗОП. Излага подробни съображения относно множество несъответствия на отделните продукти, включени в техническите предложения на горепосочените двама участници с изискванията на обявената документация за участие, Закона за здравето, Регламент /ЕС/ № 1169/2011г. във връзка с етикирането и Наредбата за предоставянето на информация на потребителите за храните. Претендира отмяна на обжалваното решение и на процесния акт на възложителя, като незаконосъобразно постановени. Прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях.

Ответниците - заместник - кметът на община Пловдив и [Фирма 3], с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, с управител А. Б., не изразяват становища по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е изяснила е релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото фактически и правно се е обосновала. Според участващия по делото прокурор е правилен мотивираният извод на КЗК за законосъобразност на решение № D10815533/ 09.09.2021г., в частта по обособена позиция № 2 и с касационната жалба не се сочат обстоятелства и правни основания, налагащи промяна извода на КЗК.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "НОРД ТРЕЙД ПЛОВДИВ" EООД, за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 112 от 17.02.2022 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2250/14.12.2021 г. на [Фирма 4] против решение № D10815533/02.12.2021 г. на зам. - кмет "Спорт, младежки дейности и социална политика" на община Пловдив (съгласно Заповед № 210А-2311/26.08.2021 г.), за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставки на пакетирани хранителни продукти и подправки, плодови, зеленчукови и месни консерви за нуждите на община Пловдив, общинските предприятия и общинските социални заведения в гр. Пловдив, по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № F148241/09.09.2021 г. на възложителя; процедурата е с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00267-2021-0101; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на изпълнителя, в обжалваната му част по обособена позиция № 2, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и несъответствия със задължителните изисквания на възложителя, посочени в обявената документация за участие. Комисията подробно е обсъдила всички инвокирани в първоинстанционната жалба оплаквания и възражения на [Фирма 4] срещу отстраняването на това дружество от участие в обществената поръчка по процесната обособена позиция и ги е счела за неоснователни и недоказани. Органът по преразглеждането е установил, че е сезиран с жалба, съдържаща твърдения срещу недопускането до оценяване и класиране на [Фирма 4] и задълбочено е анализирал всички основания, поради които е отстранен горепосочения участник във връзка с констатирани нередовности в неговата оферта по отношение на следните продукти: № 2 "Гювеч", № 4 "Зелен фасул", № 6 "Кисели краставички", № 7 "Паприкаш", № 8 "Капия", № 9 "Кисело зеле", № 10 "Зелев лист", № 12 "Стерилизирани гъби", № 21 "Конфитюр череши", № 25 "Мармалад", № 30 "Рибна консерва – Скумрия в доматен сос", № 31 "Рибна консерва – Скумрия закуска", № 11 "Доматено пюре", № 19 "Конфитюр асорти", № 20 "Конфитюр вишни", № 22 "Конфитюр праскови", № 23 "Конфитюр кайсии", № 24 "Конфитюр ягоди" и № 27 "Нектар кайсии", относно които продукти е установено несъответствие с условията на утвърдената техническа спецификация. Оттук е изведено заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя - решение № D10815533/02.12.2021 г. в оспорената му част по обособена позиция № 2, в което е отразено, че във връзка и на основание констатациите в протокола за резултатите от работата на комисията, [Фирма 4] е отстранено от участие, защото представеното от участника техническо предложение за визираната позиция е в несъответствие с техническите спецификации на поръчката и изискванията за качество на продуктите, както и че участникът е представил несъответстващи на изискванията документи.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно разглеждане съдържащите се в първоинстанционната жалба обстоятелства, оплаквания и възражения, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото в касационната жалба не се съдържат оспорвания срещу изводите на Комисията относно отстраняването на [Фирма 4], което е било предмет на обсъждане в първоинстанционното производство, а са инвокирани твърдения и оплаквания във връзка с допускането до участие и оценяване на класираните на първо и второ място участници. Формулираните в касационното производство възражения срещу съответствието на офертите на [Фирма 3] и "ФАНТАСТИКА 2002"ЕООД с нормативните изисквания и с условията на обявената документация не са заявени с жалбата, по която е образувана преписката в КЗК, с оглед на което те не са коментирани от страна на КЗК. Следва да се има предвид, че по реда на ЗОП съдът не разглежда по първичен начин спора между жалбоподателя и възложителя, с оглед на което не обсъжда законосъобразността на неговия акт, а се произнася относно правилността на решението на КЗК. В случая в обжалваното решение не са изложени правни изводи по отношение гореописаните твърдения на [Фирма 4], с оглед на което те няма как да бъдат обсъждани за първи път в касационното производство, поради законовата забрана в чл. 220 АПК за нови фактически установявания в касационното производство. Ако жалбоподателят е считал, че редовно е сезирал Комисията с оспорване на офертите на класираните на първо и второ място участници, е следвало да поиска от КЗК допълване на нейното решение по съответния ред, което обаче не е направено.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че Комисията не се е произнесла по заявени в производството пред нея оплаквания против допускането до оценяване и класиране на участниците, класирани на първо и второ място по обособена позиция № 2. Според касатора възраженията срещу съответствието на техническите предложения на [Фирма 3] и "ФАНТАСТИКА 2002"ЕООД били посочени в първоинстанционната жалба и доразвити в писмено становище, представено на 16.04.2022г. Това не е така, защото в жалбата, по която е образувана преписката, а именно: жалба с вх. № ВХР-2250/14.12.2021 г. не е изложено нито едно възражение и не е заявено оспорване против техническите предложения на участниците, класирани на първите две места. Решаващият съдебен състав констатира, че жалбоподателят е подал на 16.02.2022г. до КЗК писмено становище, което е входирано в Комисията на 17.02.2022г., тоест в деня на провеждане на откритото заседание на КЗК. Съдът намира, че специализираният държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която той е сезиран, както изрично е регламентирано в нормата на чл. 207 ЗОП. Следователно, ако съответното обстоятелство не е релевирано в първоинстанционната жалба и в нея не се съдържат конкретни възражения и оплаквания срещу допускането до участие на класираните на първо и второ място участници в процедурата, а същите са заявени по - късно с писмено становище, за Комисията не е налице задължение да се произнася по допълнително въведените в процеса обстоятелства и твърдения. Тези нови възражения са извън очертания с жалбата предмет на правния спор, тъй като не са релевирани в законния 10 - дневен преклузивен срок за обжалване, поради което по тях не е извършено проучване. Щом не е извършено надлежно изискуемо от ЗОП проучване, КЗК няма как да се произнесе по нововъведените оплаквания и нови обстоятелства. В конкретния случай жалбоподателят е предявил първоинстанционната си жалба в КЗК на 14.12.2021г, а едва с писменото си становище от 17.02.2022г. е изложил нови възражения и оплаквания, поради което те правилно не са обсъдени от страна на органа по преразглеждането, тъй като липсва законова възможност за това при сега действащата нормативна уредба. Неоснователно е позоваването от касатора на разпоредбата на чл. 209, ал. 4 ЗОП, защото в случая с писменото становище не са представени нови доказателства, а са заявени напълно нови и различни обстоятелства, твърдения и оплаквания, каквито не се съдържат в текста на първоинстанционната жалба. Без правно основание е твърдението на касатора, че възраженията срещу съответствието на техническите предложения на [Фирма 3] и "ФАНТАСТИКА 2002"ЕООД били посочени в първоинстанционната жалба и доразвити в писменото становище, тъй като в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, няма заявено възражение срещу офертите на класираните на първо и второ място участници.

Съдът констатира, че само на едно място в жалба вх. № ВХР-2250/14.12.2021 г. е посочено, че относно продукт № 27 "Нектар кайсии" е предложен такъв, съдържащ 40% пюре от кайсии, защото в момента на пазара нямало продукт "нектар кайсии", който да съдържа "минимум 50% плодово съдържание" и счита, че този факт се потвърждавал от протокола от работата на комисията, предвид това, че и останалите участници по обособената позиция са представили продукт "Нектар кайсии" с максимум 40% плодово съдържание. По така формулираното твърдение е налице произнасяне от страна на КЗК, която в мотивите на обжалваното решение е отразила следното: "...след направена от страна на КЗК служебна проверка се установи, че на пазара се предлага продукт "Нектар кайсия" със съдържание на плод от минимум 50%, което обстоятелство противоречи на изложеното от жалбоподателя, поради което и твърденията му в тази посока са неоснователни. Също така от изложеното в протокола от работата на комисията и факта, че по обособена позиция № 2 са класирани двама участника, може да се изведе извод, че офертите им са в пълно съответствие с техническите спецификации за ОП 2, в т. ч. и за продукт № 27 "Нектар кайсии". С други думи не отговаря на обективната действителност и твърдението, че и останалите участници по ОП 2 са предложили несъответстващи продукти по позиция № 27." Съдът споделя това становище и намира за неоснователно оплакването на оспорващото дружество във връзка с отразеното в протокола на назначената от възложителя комисия, защото от съдържанието на този протокол се установява по безспорен начин, че в т. IV . 2.2 относно офертата на [Фирма 3] по обособена позиция № 2 и в т. IV .4.2 по отношение офертата на "ФАНТАСТИКА 2002"ЕООД по тази позиция не е установено несъответствие и помощният орган на възложителя е счел, че техническите предложения на горепосочените участници изцяло отговарят на техническите спецификации за обособена позиция № 2 на поръчката. За пълнота на изложението следва да се има предвид, че относно техническото предложение на [Фирма 3] по обособена позиция № 1 е установено несъответствие, поради което дружеството е отстранено от участие по тази позиция, но визираната позиция № 1 не е предмет на настоящото производство, защото то касае само обособена позиция № 2.

От съществено значение в случая е обстоятелството, че както бе отразено по - горе, в първоинстанционната си жалба [Фирма 4] не е заявил нито веднъж, че оспорва техническите предложения на класираните на първо и второ място участници, както и допускането до оценяване и класиране на техните оферти, поради което КЗК правилно и законосъобразно не е обсъждала и анализирала предложенията на [Фирма 3] и "ФАНТАСТИКА 2002"ЕООД.

По изложените съображения касационният съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационният жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 112 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1010/2021 г.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. А. п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ