ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1352

гр. София, 31.05.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 4-ТО ГО 2-РИ СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесет и девети май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Борис Илиев

Членове: Ерик Василев

Яна Вълдобрева

като разгледа докладваното от Я. В. К. гражданско дело № 20238002100377 по описа за 2023 година

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба с вх. № 27413/21.11.2022г., подадена от „Енерго-Про ПродажбиАД, чрез процесуалния представител адв. Л. М., против решение № 1203 от 12.10.2022г., постановено по въззивно гр. дело № 1131/2022г. на Варненския окръжен съд, ГО, III състав, в частта, с която е потвърдено решение № 3548/29.07.2020г. по гр. дело №19499/2019г. на РС-Варна за частично уважаване на иска по чл. 124, ал. 1 ГПК и е признато за установено между „Енерго-Про ПродажбиАД и Л. М. В., че последният не дължи на дружеството сумата 8 745,74 лева-цена за електрическа енергия за периода от 30.01.2018г. до 29.01.2019г. Въззивното решение, в частта, с която искът е отхвърлен за сумата 2 603 лева-горница над уважената претенция за недължимост (8 745,74 лева) до пълния претендиран размер 11 348,74 лева - начислена корекция на сметка за ел. енергия за посочения период по фактура № [ЕГН]/18.11.2019г. по партида с кл.№ 13000735999 и аб.№ [ЕГН] с адрес на потребление [населено място], като необжалвано от страните е влязло в сила.

Касаторът твърди, че в обжалваната част решението е неправилно, поради допуснати съществени процесуални нарушения, нарушения на материалния закон и необосновано.

Ответникът по касационната жалба Л. М. В., чрез процесуалния си представител адв. П. Г., в писмен отговор излага становище за отсъствие на предпоставките за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Оспорва жалбата, като неоснователна, претендира разноски.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 283, изр. 1 от ГПК против подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът подържа наличие на основания за допускане на касационно обжалване на решението на ОС-Варна по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и поставя следните въпроси, за които твърди, че са включени в предмета на спора и са обусловили изводите на въззивния съд: 1. Периодът на начисляване на ел. енергията обвързва ли електроснабдителното дружество при приложение на чл. 183 ЗЗД; 2. При установено количество реално потребена, но неотчетена и незаплатена енергия следва ли електроснабдителното дружество да доказва реалния период на доставка или същият е ирелевантен за дължимостта на цената. По така формулираните въпроси твърди противоречие на решението с практиката на ВКС-решение №76/08.04.2021г. по гр. дело № 2209/2020г., решение №77/08.04.2021г. по гр. д. № 2862/2020г., решение № 75/ 13.04.2021г. по гр. д. № 2206/2020г.-всички на IV ГО на ВКС, според които периодът на доставката е ирелевантен, като от значение е единствено обстоятелството, че енергията е потребена именно от абоната. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът формулира и процесуалноправните въпроси 3. Следва ли съдът да преценява доказателствената сила на екпертизата, с оглед нейната обснованост и 4. Независимо дали съдът възприема или не експертното заключение, следва ли да изложи мотиви, относно преценката си за годността на експертизата. По последните два въпроса твърди, че са решени от въззивния съд в противоречие с решение № 241/23.10.2013г. по гр. д. № 3194/2013г. на I ГО, решение № 108/16.05.2011г. по гр. д. № 1814/2009г. на IV ГО, решение № 348/16.11.2015г. по гр. д.№1271/2015г. на III ГО и решение № 57/08.05.2014г. по гр. д. № 7493/2013г. на II ГО на ВКС. Касаторът поставя и въпросите: 5. Указанията по тълкуването и прилагането на материалния закон задължават ли въззивния съд да приеме същото каквото е приела касационната инстанция щом този въпрос бъде поставен при новото разглеждане на делото; 6. Задължен ли е съдът да обсъди допустимите и относими доказателства за установяване на размера на иска и едва след това да пристъпи към определяне размера по своя преценка - чл. 162 ГПК.

Върховният касационен съд, състав на IV гражданско отделение, за да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, намира следното:

При първоначалното разглеждане на делото инстанциите по същество-РС-Варна и ОС-Варна са уважили предявения от Л. М. В. отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК за недължимост на вземане на ответника „Енерго-П. П. АД в размер 11 348,74 лева -корекция на потребена, неотчетена и незаплатена стойност на електрическа енергия за периода от 30.01.2018г. до 29.01.2019г., начислена по фактура № [ЕГН]/18.11.2019г.

Въззивното потвърдително решение е отменено с решение № 24/17.05.2022г., постановено по реда на чл. 290 ГПК по гр. дело № 2123/2021г. на III ГО на ВКС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд с указания да се допусне СТЕ, която да се извърши от софтуерен специалист и която да отговори на конкретно поставени задачи.

При повторното разглеждане на делото, въззивният съд е приел следното от фактическа страна: отношенията между страните се основават на

договор за продажба и доставка на електрическа енергия; електромерът е монтиран нов на 14.11.2014г. в обекта на ищеца в [населено място] на [улица], с нулеви показатели по трите тарифи-Т1, Т2 и Т3, без отбелязване за показания по тарифа 4; на 29.01.2019г. е извършена техническа проверка на СТИ в резултат на която то е демонтирано и изпратено в БИМ, поради констатирана софтуерна манипулация; в констативен протокол на БИМ от извършена метрологична експертиза е установена намеса в тарифната схема на електромера, която за този тип СТИ трябва да се състои от три тарифи - Т1, Т2 и Т3, а в случая действително потребената ел. енергия е разпределена и върху невизуализирана тарифа Т4 - 58 854 КВт; според метрологичната експертиза не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, същият съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на ел. енергия. На 14.11.2019г. „Енерго-П. П. АД е изготвило становище за допълнително начисляване количество ел. енергия в обекта на ищеца в размер 58 854 кВТ за периода от 30.01.2018г. до 29.01.2019г., въз основа на осъществен прочит върху паметта на СТИ, при който е установено неотчетеното количество енергия и в тази връзка на 18.11.2019г. е издадена фактура на на стойност 11 348,74 лева за периода от 30.01.2018г. до 29.01.2019г.

Въззивният съд е съобразил заключението на приетата в първоинстанционното производство техническа експертиза, според което процесният електромер е от одобрен тип, произведен е през 2014г., преминал е първоначална метрологична проверка, метрологичната му годност е 4 години, тоест изтекла е в края на 2018г.; касае се трифазен електромер и по фабрични настройки следва да отчита по трите видими тарифи-1.8.1, 1.8.2 и 1.8.3. Експертът, изготвил СТЕ е установил неправомерна софтуерна намеса, изрязаваща се в пренасочване на цялото натрупано количество енергия в скрит регистър 1.8.4, който не се визуализира на дисплея. Посочил е, че направените изчисления за остойностяване на определената за доплащане ел. енергия е извършена математически точно и коректно.

В изпълнение на указанията, дадени в отменителното решение на ВКС, съставът на ОС-Варна е допуснал и приел при повторното разглеждане на делото софтуерна техническа експертиза, според заключението на която процесният електромер е монтиран на 14.11.2014г. нов и с нулеви показатели по трите тарифи-Т1, Т2 и Т3, без отбелязвания за показания по Т4; на неизвестна дата, но много скоро след монтажа електромерът е бил препрограмиран чрез софтуерно вмешателство да отчита потреблението през определени часове на денонощието в скрита тарифа Т4, като промяната в настройките е извършена от неизвестно лице и е била целенасочена. По време на монтажа през 2014г. „скритият регистър е бил с нулев отчет; дружеството ответник не разполага със софтуер, който да манипулира показанията в регистрите; процесният електромер, съгласно записания отчет в Т4, за процесния период от една година е регистрирало 13 498 Квтч, а количеството енергия в размер 58 854 КВтч е измерено, доставено и потребено за период повече от една година. В откритото съдебно заседание експертът е уточнил, че цялото количество фактурирана енергия се е натрупало след датата на монтажа на СТИ до проверката, за период по-дълъг от 1 година. В допълнителната СТЕ, допусната от въззивния съд е изчислено, че консумираната ел. енергия за периода от 30.11.2018г. до 29.01.2019г. е в размер 13 498 КВт и според определението от КЕВР цени е на стойност 2 603 лева.

Въззивният съд, след анализ на събраните доказателства е направил извод, че ответникът, чиято е доказатествената тежест, е доказал наличието на предпоставките за коригиране на сметката за потребление на електрическа енергия на ищеца в хипотезата на чл. 183 ЗЗД. Съобразил е, че процесното количество 58 854 КВтч електроенергия е преминало през електромера след неговото монтиране в обекта на потребление, като вследствие на неправомерно софтуерно вмешателство е записано в невизуализиран регистър, което е възпрепятсттвало същото да бъде отчетето при редовния отчет. Въз основа изводите на неоспорените от страните и приети от съда като обективни и компетентни дадени заключения на вещите лица, въззивният състав е направил извод, че фактурираното като консумирано за едногодишен период количество ел. енергия в размер 58 854 кВтч, натрупано в скрития регистър, реално не би могло да бъде консумирано за период от една година, а за много по - продължителен, както и че максималното количество ел. енергия, което би могло да се натрупа в скрития регистър за период от една година е 13 498 кВтч, което остойностено по определените от КЕВР цени е 2 603 лева с начислен ДДС. Предвид това въззивният съд е посочил, че ответникът не е доказал съществуването на парично задължение над сумата 2 603 лева за процесния едногодишен период или общо за сумата 8 745,74 лева (11 348,74 - 2 603 лева) и е стигнал до извод, че искът по чл. 124, ал. 1 ГПК е доказан за сумата 8 745,74 лева за фактурирания едногодишен период.

При тези мотиви на въззивната инстанция, този състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване на въззивното решение.

Поставените от касатора в изложението 1 и 2 въпрос обобщено се свеждат до питането дали при ангажиране отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД, крайният снабдител следва да установи по делото доставеното количество електрическа енергия и периода на доставянето й. Този въпрос е обуславящ решаващите изводи на съда, но не е налице поддържаното от касатора допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. В практиката на ВКС се приема, че при липса на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметките за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената енергия, измерена от СТИ, но неотчетена поради софтуерно въздействие върху него, приложима е разпоредбата на чл. 183 от ЗЗД. В този случай, за потребителя/купувач не възниква отговорност за вреди, а задължение за заплащане стойността на цялото реално доставено и потребено от него количество енергия (чл. 220, ал. 2 от ЗЗД). В тежест на доставчика/продавач е да изложи твърдения и да докаже реалната доставка и периода на осъществяването й. Предметът на производството се определя от въведените от страните твърдения. С оглед на това и при твърдения, че процесното количество доставена, но неотчетена енергия е потребено от абоната/ищец в рамките на посочения във фактурата едногодишен срок, респ. при спор относно възможността това количество да се разходва от абоната в рамките на този срок, съдът следва да се произнесе по въведените в производството възражения и твърдения, като следва да определи размера на неотчетеното количество ел. енергия преминало през СТИ за исковия период, включително и по реда на чл. 162 ГПК ( в този смисъл решение № 50271/21.02.2023г. по гр. д. №4931/2021г. на IV Го, решение №50015/07.02.2023г. по гр д. № 1771/ 2022г. на IV ГО, решение № 117/06.07.2022г. по гр. д. № 4368/2021г. на III ГО, решение № 60190/17.12.2021г. по гр. д. № 3433/2020г. на IV ГО, решение № 60191/22.12.2021г. по гр. д. № 3651/2020г. на IV ГО, решение № 60235/09.11.2021г. по гр. д. № 165/2021г. на IV ГО и др.). В процесния случай въззивният съд е съобразил, че е сезиран с отрицателен установителен иск за недължимост на парична сума, представляваща стойността на начислена ел. енергия за периода от 30.01.2018г. до 29.01.2019г. Ответникът, в качеството му на продавач е въвел твърдения за наличие на основание за плащане на процесната сума - сключения между страните договор за покупко-продажба и разпоредбата на чл. 183 от ЗЗД. Ответникът не е въвел твърдения, че доставката е извършена в период различен от този, за който е издадена оспорената фактура. Съгласно трайно установената съдебна практика, включително и задължителната такава - ТР № 8/2012 г. на ОСГТК на ВКС , ответникът по отрицателния установителен иск е длъжен да въведе в производството всички основания, от които произтича вземането/правото му. При липса на твърдения, че процесното количество енергия е доставено в период по-голям от фактурирания, въззивният съд се е произнесъл в рамките на твърденията за доставка, с които е бил сезиран. Приел е с оглед събраните по делото доказателства, че фактурираното като консумирано за едногодишен период количество ел. енергия 58 854 кВтч, натрупано в скрития регистър, реално не би могло да бъде консумирано за сочения от ответника период, а за много по-продължителен. При тези изводи, съобразно експертните заключения, въззивният състав е определил реално потребената за претендиирания период ел. енергия в размер 13 498 кВтч и стойността й равна на 2 603 лева, респ. за този доказан, но незаплатен размер потребление е отхвърлил отрицателния установителен иск като неоснователен. Доколкото въззивното решение не противоречи на трайно застъпените разрешения в практиката на ВКС, настоящият състав намира, че не е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

По процесуално правните въпроси 3 и 4 свеждащи се обобщено до питането дали съдът е длъжен да изложи мотиви защо приема или не заключение на вещо лице е налице трайно установена практика на ВКС по приложението на чл. 202 ГПК, съгласно която заключението на вещото лице, като всяко доказателствено средство, трябва да бъде обсъдено наред с всички доказателства по делото. Съдът не е длъжен да го възприеме дори и когато страната не е направила възражение срещу него - чл. 202 ГПК, а да прецени доказателствената му сила съобразно обосноваността му. Независимо дали съдът го възприема или не, следва да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата. В този смисъл цитираните от касатора решения, както и решение № 241/23.10.2013г. по гр. д. № 3194/2013г. на I ГО. Въззивната инстанция не се е отклонила от тази съдебна практика, като изрично е посочила защо кредитира заключението на допуснатата във въззивното производство софтуерна експертиза като обосновано ясно, пълно и кореспондиращо с други събрани по делото доказателства, вкл. и след изслушването на експерта в откритото съдебно заседание. Предвид това не е налице соченото основание за допускане на касационен контро по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по петия формулиран от касатора процесуалноправен въпрос. Според чл. 294, ал. 1, изр. 2 ГПК указанията на Върховния касационен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни за съда, на когото е върнал делото за ново разглеждане. Това задължава въззивния съд да приеме по съответния материалноправен въпрос същото, каквото е приела касационната инстанция, но ако този въпрос не бъде поставен при новото разглеждане на делото, въззивният съд няма да се произнесе по него. Указанията по прилагането и тълкуването на процесуалния закон посочват на въззивния съд кои процесуални действия (на съда и на страните) са извършени надлежно и кои са извършени ненадлежно, както и кои процесуални действия той е длъжен да извърши или да повтори и кои процесуални действия той не може да извърши. При новото разглеждане на делото въззивният съд е длъжен да зачете процесуалните действия, посочени като надлежно извършени и да не зачете посочените като ненадлежно извършени, както и да извърши предписаните процесуални действия и да не извършва посочените като недопустими. Той преценява по вътрешно убеждение кои факти са доказани и кои не са, но не може да основе вътрешното си убеждение на доказателствено средство, което няма доказателствена сила или е събрано ненадлежно, нито може да не обсъди доказателствено средство, което му е предписано да обсъди. Именно съобразявайки задължителните указания на ВКС по приложението на закона, дадени в отменителното решение № 24/17.05.2022г. по гр. д. № 2123/2021г., въззивният съд при повторното разглеждане на делото е назначил СТЕ, изготвена от софтуерен специалист и е приел заключението й. Въз основа на нея, но и на останалите приети по делото експертни заключения въззивният съд е приел за категорично установено, че записаното в скрития регистър количество електроенергия е натрупано за много по-дълъг от едногодишния период. Оплакванията на касатора по установените от съда факти са въпроси за правилността на съдебното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд и за обсъждане на събраните по делото доказателства, а неправилността и необосноваността не са касационни основания по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване и по въпроса относно приложението на чл. 162 ГПК. За да постанови обжалвания резултат въззивният съд е съобразил заключенията на приетите в производството СТЕ, приемайки, че за процесния едногодишен период отчетеното количество електроенергия, което е начислено и претендирано от ответника не е възможно да бъде доставено; за едногодишния период, за който се претендира заплащане, количеството преминала енергия е 13 498 кВтч и е на стойност 2 603 лева с ДДС, изчислена от допусната във въззивното производство допълнителна експертиза. Съдът не е излагал съображения, че определя размера на иска, съгласно чл. 162 ГПК. Дори и да се приеме, че е упражнил правото на преценка по чл. 162 ГПК, това е извършено след подробен анализ на събраните доказателства, включително приетите експертизи. По този начин съдът не се е отклонил от практиката на ВКС по приложението на чл. 162 ГПК, посочена и от жалбоподателя-решение № 64/04.04.2011г. по гр. д. № 1748/2009г. и решение № 164/20.05.2014г. по гр. д.№7672/2013г. на IV ГО.

Предвид всичко изложено въззивното решение на ОС-Варна не следва да се допуска до касационен контрол.

При този изход на делото и с оглед направеното в отговора на касационната жалба искане, на ищеца Л. В. се дължат разноски за платено адвокатско възнаграждение за защита по касационната жалба на „Енерго-П. П. АД в размер 1 500 лева.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1203 от 12.10.2022г., постановено по въззивно гр. дело № 1131/2022г. на Варненския окръжен съд, ГО, III състав.

ОСЪЖДА „Енерго-П. П. АД с ЕИК 103533691 да плати на Л. М. В. с ЕГН [ЕГН] разноски за платено адвокатско възнаграждение в касационното производство в размер 1 500 лева.

Определението не подлежи на обжалване.

Председател:

Членове:

2.