Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по 1/ касационна жалба на „ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ – ИВАСТАР” ЕООД/ с предишно наименование „ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ – Х. Н. ЕООД, представлявано от адв. Х. К., срещу решение № 873 от 21.06.2018г. по в. гр. д. № 2988/2016г. на Пловдивски окръжен съд, ГК, 14 състав, в частта, с която след отмяна на решение № 2971 от 10.10.2016г. по гр. д. № 9711/2015г. на РС – Пловдив, 16 състав, касаторът е осъден да заплати на „ЕТРА ЕЛ” ООД сумата 24 480 лева, обективирана във фактури за продажба на мълниеприемници с изпреварващо действие с №№№ [ЕГН]/23.07.2014г. – 3060 лева, № [ЕГН]/21.08.2014г. – 6120 лева; № [ЕГН]/30.09.2014г. – 3060 лева, № [ЕГН]/06.10.2014г. – 3060 лева, № [ЕГН]/06.01.2015г. – 3060 лева, № [ЕГН]/19.01.2015г. – 3060 лева и № [ЕГН]/23.03.2015г. – 3060 лева поради унищожаемост на договора за продажба на мълниеприемници с изпреварващо действие, да заплати сумата 1630,32 лева, представляваща обезщетение, изразяващо се в законната лихва от датата на завеждане на исковата молба до пълното изплащане на задължението върху главница в размер на 24 480 лева, да заплати сумата 2661,09 лева, представляваща обезщетение за извършени СМР за демонтаж на негодни мълниеприемници с изпреварващо действие и подмяната им с годни такива, както и да заплати сумата 1901,86 лева – разноски съобразно уважената част от исковете и 2/ касационна жалба срещу решение № 1035 от 22.08.2019г., постановено по същото дело, с което е оставено без уважение съдържащото се в първата му касационна жалба искане за поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 873 от 21.06.2018г.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е недопустимо като постановено по нередовна искова молба по отношение на обективно съединените искове с правно основание чл. 29 ЗЗД, а при условията на евентуалност – неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че основният иск е за унищожаване на договора за покупко-продажба по 7 фактури, квалифициран от съда като иск по чл. 34 вр. чл. 29 ЗЗД. С оглед диспозитива на постановеното решение счита, че неправилно са субсумирани като един два иска, единият от които – конститутивен и обуславящ /предявен по т.І на исковата молба/, а вторият – осъдителен. Сочи, че съединяването на исковете с една искова молба е допустимо, но въззивният съд, макар да е приел, че е осъществен фактическият състав на измамата, не е формулирал съответен на тези мотиви диспозитив – за унищожаване на договорите, обективирани в описаните в исковата молба фактури. Счита, че липсата на диспозитив по обуславящия конститутивен иск води не само до противоречие между мотиви и диспозитив, но и до невъзможност да се формира сила на пресъдено нещо по него, респ. до липса на основание за уважаване на обусловения осъдителен иск. Сочи, че първоинстанционният съд е отхвърлил този иск, както и останалите такива като неоснователни, а въззивният съд, като е отменил първоинстанционното решение, не е постановил в диспозитива си унищожаване на търговската сделка, а само осъждане на ответника за заплащане на ищеца на суми по тази сделка. Излага съображения за допуснати от въззивния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с допускането, събирането и обсъждането на събраните доказателства. Прави и оплакване за незаконосъобразност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, като поддържа, че не са налице предпоставките на чл. 29 ЗЗД и че съдът не е разграничил двата иска по чл. 29, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД. Твърди също, че въззивното решение е необосновано. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК прави искане за допускане на касационно обжалване чл. 280, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ГПК, като сочи следните правни въпроси:

1. Следва ли, когато въззивната инстанция констатира нередовност на исковата молба, изразяваща се в неизпълнение на задължението на ищеца да посочи обстоятелствата, на които основава претенцията си, да остави без движение исковата молба и даде на последния съответни указания? Твърди, че въззивният съд е процедирал в противоречие с т. 4 на ТР № 1 от 17.07.2001г. по т. д. № 1/2001г. на ОСГК на ВКС и решение № 17 от 03.02.2014г. по гр. д. № 3837/2013г. на ВКС, ГК, ІІІ г. о.

2. Формалното препращане към мотивите на първоинстанционния съд освобождава ли въззивната инстанция от задължението да изложи собствени мотиви, от които да се установява обсъдил ли е всички твърдения, доводи и възражения на страните и анализирал ли е относимите към правния спор доказателства? Твърди, че въззивият съд се е отклонил от постоянната практика, обективирана в т. 5 на ППВС № 7 от 07.12.1965г., решение № 3 от 19.01.2016г. по гр. д. № 3973/2015г. на ВКС, ГК, І г. о., решение № 14 от 16.02.2017г. по гр. д. № 2691/2016г. на ВКС, ГК, ІІ г. о.

3. Кои са елементите от фактическия състав на измамата по смисъла на чл. 29 ЗЗД и относими към този състав ли са личните качества, опитността и знанията на лицето, което твърди, че е подведено? Поддържа, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 193 от 30.07.2013г. по гр. д. № 1025/2012г. на ВКС, ГК, ІV г. о., решение № 209 от 19.01.2015г. по гр. д. № 1930/2014г. на ВКС, ГК, ІІІ г. о.

По отношение на решение № 1035 от 22.08.2019г. по в. гр. д. № 2988/2016г. на Пловдивски окръжен съд, 14 състав касаторът поддържа, че е недопустимо, а евентуално – неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че първоначалната искова молба съдържа искане за унищожаемост поради измама на търговска сделка/договор за доставка, представляващ 7 броя фактури, по чл. 29 вр. чл. 27 ЗЗД и въззивният съд с неубедителни мотиви е приел, че е осъществен фактическият състав на измамата, като не е формулирал съответен на тези мотиви диспозитив – за унищожаване на договорите. Излага подробни съображения за недоказаност на твърдяното от ищеца въвеждане в заблуждение и за неправилност на противния извод на въззивния съд. Сочи, че решението е постановено не от същия съдебен състав, който е постановил решението, чиято поправка се иска, при което не участва докладчикът, и по този начин е нарушено изискването на нормата на чл. 235, ал. 1 ГПК решението да бъде постановено от съдебния състав, който е участвал в заседанието, на което е било завършено разглеждане на делото. Твърди, че с решението си въззивният съд не е изпълнил дадените от касационната инстанция задължителни указания. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ГПК, като сочи следните процесуалноправни въпроси:

1. При иск с квалифицирано от въззивната инстанция правно основание чл. 34 ЗЗД вр. чл. 29 ЗЗД, когато е налице продължавана доставка на едни и същи по вид стоки, осъществена по 7 бр. фактури, в различни периоди, с голям времеви порядък, без проверка на стоките по чл. 194, ал. 1 ЗЗД за преглед на стоката от купувача и успешно проведено рекламационно производство, допустимо и правилно ли е съдът да пледира унищожаемост на търговска сделка, без съдебното разграничение на хипотезите на чл. 29, ал. 1 ЗЗД и чл. 29, ал. 2 ЗЗД?

2. С тези си действия въззивната инстанция не санкционира ли забраната за злоупотреба с право и заобикаляне на закона от страна на ищеца, който, като не е изпълнил задълженията си по чл. 194 ЗЗД и не е провел успешно рекламационно производство, е предявил иск за унищожаемост на продажбите на мълниеприемници, извършени в един продължителен период от време и нееднократно, по седем фактури, поради измама, вместо да предяви иск по чл. 195 ЗЗД, тъй като към датата на подаване на иска /квалифициран от съда като иск по чл. 34 ЗЗД/, 6 месечната давност, визирана в чл. 197 ЗЗД е била вече изтекла?

3. При иск с квалифицирано от въззивната инстанция правно основание чл. 34 ЗЗД вр. чл. 29 ЗЗД в мотивната част на решението допустимо ли е съдът да не разпореди в диспозитивната част на решението унищожаемост?

4. Процесуално допустимо ли е при връщане на делото от ВКС във въззивната инстанция със задължителни указания за поправка на очевидна фактическа грешка тази въззивна инстанция да остави без уважение искането за отстраняване на очевидна фактическа грешка?

5. Процесуално допустимо ли е при връщане на делото от ВКС във въззивната инстанция със задължителни указания за поправка на очевидна фактическа грешка тази въззивна инстанция да се произнесе не в същия съдебен състав, не от докладчика по делото, респ по решението с очевидна фактическа грешка?

Касаторът твърди, че решението е постановено в противоречие с ТР № 1 от 17.07.2001г. по т. д. № 1/2001г. на ОСГК на ВКС, т. 4, ППВС № 7/07.12.1965г., т. 5, решение № 3 от 19.01.2016г. по гр. д. № 3973/2015г. на ВКС, ГК, I г. о., решение № 17 от 03.02.2014г. по гр. д № 3837/2013г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 193 от 30.07.2013г. по гр. д № 1025/2012г. на ВКС, ГК, IV г. о., определение № 834 от 26.10.2009г. по гр. д. № 136/2009г. на ВКС, ГК, определение № 299 от 18.04.2016г. по т. д. № 2149/2015г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 209 от 19.01.2015г. по гр. д № 1930/2014г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 25 от 24.04.2012г. по т. д. № 63/2011г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 1101 от 25.01.2007г. по т. д. № 697/2005г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 299 от 18.04.2016г. по т. д. № 2149/2015г. на ВКС, ТК, II т. о.и решение № 187 от 07.07.2016г. по гр. д. № 1332/2015г. на ВКС, ГК, IV г. о.

Ответникът по касация „ЕЛТРА – ЕЛ” ООД, представлявано от адв. Д. Д., оспорва касационните жалби. Прави възражение за липса на основания за допускане на касационен контрол на двете обжалвани решения, тъй като не е налице произнасяне на въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и не е налице очевидна неправилност на решенията. Излага и подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационните жалби са редовни – подадени са от надлежна страна, срещу подлежащи на касационно обжалване съдебни актове в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговарят по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.

Въззивният съд е приел за безспорно, че между страните е имало търговски взаимоотношения, по силата на които жалбоподателят е закупил от ответника седем броя мълниеприемници, произведени от фирма „Ширтек“- А., тъй като свързана с ответника фирма е била официален дистрибутор за страната, със съответните гаранции и сертификати. Обсъдил е заключението на назначената във въззивната инстанция СТЕ и въз основа на нея е приел за установено, че след преглед на един от мълниеприемниците, закупен от ответника, оставен на съхранение при нотариус Б., липсва платката, която извършва действието на прихващач на мълнията и същият не може да изпълнява функцията си на годен за защита от мълнии приемник. Приел е, че от допълнителното заключение се установява, че и останалите мълниеприемници не са съдържали тази платка в себе си, поради което са негодни да извършват дейността, за която са закупени.

Въззивният съд е посочил, че фирмата - дистрибутор ЕТ „Евро инженеринг-Х. Н.“ и „Евро инженеринг-Х. Н.“ ЕООД са два различни правни субекта, които са свързани помежду си, като са имали за управител едно и също лице, като по отношение на ЕООД управителят е бил сменен. Приел е, че към момента на извършване на търговската дейност между двете страни управителят е бил един и същ, поради което, независимо че дистрибутор за страната е бил ЕТ, то мълниеприемниците са били продадени от ЕООД. Приел е за безспорно, че цената на вещите е била заплатена от жалбоподателя по банков път и е била осчетоводена от двете фирми, което се потвърждава от назначената в първоинстанционното производство ССчЕ.

Изложил е съображения, че при наличието на търговски отношения между две фирми, каквито в случая са жалбоподателят и въззиваемата страна, е налице измама, когато купувачът е въведен в заблуждение от продавача относно качеството и произхода на доставената стока, т. е. да има формирана невярна представа относно качеството, което е било умишлено от страна на продавача, и сделката да е извършена въз основа на тази невярна представа. Приел е, че в случая действително у жалбоподателя е била формирана невярна представа, че тези изделия са произведени от австрийската фирма „Ширтек“, поради което жалбоподателя се е доверил на това обстоятелство и е закупил тези изделия, тъй като е познавал качествата на производителя, още повече, че са му били представени и сертификати за произход, като са били сканирани и гаранционни карти. При тези факти въззивният съд е достигнал до извод, че са налице обстоятелствата на измамата, поради което така извършената сделка за покупката на мълниеприемници следва да се приеме за унищожаема. Посочил е, че заблуждението за производството на тези артикули е поддържано от продавача и, тъй като и двете страни по занятие са търговци, то жалбоподателят се е доверил на посоченото от продавача качество. Поради това е заключил, че исковата претенция с правно основание чл. 34, вр. с чл. 29 от ЗЗД се явява основателна, с оглед на което първоинстанционното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се признае договорът за продажба, обективиран в посочените фактури, за унищожаем и ответникът да бъде осъден да върне сумата в размер на 24 480лв., представляваща цената на мълниеприемниците, получена по сделката.

Приел е за основателен и иска с правно основание чл. 86 от ЗЗД за заплащане на лихва за периода от датата на завеждане на исковата молба до пълното изплащане на задължението от страна на неизправната страна до размера на 1630,32лв., колкото е посочено от експертизата в първоинстанционното производство, а в останалата част до пълната претендирана сума от 1702,73лв. е счел иска за неоснователен.

Въззивният съд е счел за основателен иска с правно основание чл. 82 вр. с чл. 79 от ЗЗД, тъй като жалбоподателят е извършил за своя сметка демонтаж и монтаж на негодните мълниеприемници с годни такива, до размер на сумата 2 661,09 лева, съгласно заключението на назначената по делото експертиза.

Въззивният съд е приел, че не е налице очевидна фактическа грешка в постановеното от него решение, тъй като диспозитивът на същото е в пълно съответствие с предявените по първоинстанционото дело искове. В тази връзка е посочил, че въззиваемата страна по делото „ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ - Х. Н.“ ЕООД / с настояща фирма „ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ – ИВАСТАР”/ е ответник по първоинстанционното дело и от същото не са предявени никакви искове. Счел е, че унищожаемост на договорите е твърдяна в исковата молба, но не с оглед предявяването на конститутивен иск, а като аргумент в подкрепа на претенцията по предявения осъдителен иск по чл. 34 от ЗЗД. Поради това е достигнал до извод, че съдържащото се в подадената от „ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ – ИВАСТАР”ЕООД касационна жалба искане за отстраняване на очевидна фактическа грешка във въззивното решение, изразяваща се в несъответствие между диспозитива и мотивите на решението и по - конкретно в липсата на произнасяне по конститутивен иск за унищожаване на договорите между страните поради измама, следва да бъде оставено без уважение.

Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

По касационната жалба срещу решение № 873 от 21.06.2018г.

Поставеният от касатора първи процесуалноправен въпрос се отнася до правомощията на въззивния съд, когато консттатира нередовност на исковата молба. Този въпрос не съответства на данните по делото, тъй като въззивният съд не е констатирал нередовност на исковата молба, нито такава се установява при преценка на съдържанието й. В исковата молба ищецът е изложил твърденията, на които основава претенцията си, като е посочил, че ответникът, с когото е договарял за закупуване на мълниеприемници, го е измамил, като съзнателно е възбудил и поддържал у него заблуждение относно произхода и качествата на продаваната стока, представяйки му продаваната стока – мълниепримници, за произведени от австрийското дружество „Ширтек”, без продадените такива да отговарят на качестваната на продукцията на този производител. Поради това поставеният въпрос не се явява обуславящ изхода на делото и не може да обоснове допускане на касационно обжалване.

Вторият процесуалноправен въпрос е поставен във връзка със съдържащото се в него твърдение за извършено от въззивния съд формално препращане към мотивите на първоинстанционния съд. Въззивният съд е отменил първоинстанционното решение и не е препратил към мотивите му, а е изложил собствени съображения във връзка с доводите на страните и събраните по делото доказателства. Следователно вторият въпрос не съответства на мотивите на въззивното решение и не осъществява общата предпоставка на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Третият материалноправен въпрос в първата си част е общ и теоретичен, а във втората част се отнася до относимостта на личните качества, опитността и знанията на лицето, което твърди, че е въведено в заблуждение, към основателността на иск по чл. 29 ЗЗД. Въпросът е обоснован с твърдения, че въззивният съд не е изследвал наличието или липсата на елементи от фактическия състав на измамата и не е отчел обстоятелството, че страните по делото са търговци по занятие с аналогичен предмет на дейност, което предполага едни и същи знания и опит. Въззивният съд е изложил съображения по наличието на елементите на фактическия състав на чл. 29 ЗЗД, в това число е взел предвид, че страните са търговци. Несъгласието на касатора с изводите на въззивния съд представлява оплакване за неправилност, което не може да обоснове допускане на касационен контрол и по което касационната инстанция не може да се произнесе в производството по чл. 288 ГПК.

По касационната жалба срещу решение № 1035 от 22.08.2019г.

Първите два материалноправни въпроса не са включени в предмета на производството по поправка на очевидна фактическа грешка и не са обусловили изхода по това производство. Поставените въпроси касаят основателността на предявения иск, основан на твърдения за унищожаемост на сключения договор, и по тях въззивният съд се е произнесъл в решение № 873 от 21.06.2018г., което е предмет на обжалване с отделна касационна жалба.

Третият въпрос също не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд, тъй като липсва произнасяне по него. Изводът на въззивния съд за липса на очевидна фактическа грешка в постановеното решение е мотивиран с преценката му, че с решението си се е произнесъл по исковете, които са предявени, и поради това е достигнал до извод, че липсва несъотвествие между мотивите и диспозитива на решението.

Четвъртият въпрос не съответства на данните по делото, тъй като в настоящия случай с определение № 229 от 18.07.2019г. касационната инстанция е изпратила делото на въззивния съд за произнасяне по направеното в касационната жалба искане за поправка на очевидна фактическа грешка, без да дава на въззивния съд задължителни указания относно произнасянето му по основателността на направеното искане.

Петият процесуалноправен въпрос е свързан с изпълнение на изискването на чл. 235, ал. 1 ГПК за постановяване на решението от съдебния състав, участвал в заседанието, в което е завършено разглеждането на делото. По този въпрос въззивният съд не е допуснал нарушение на закона и практиката по прилагането му, тъй като производството по чл. 247 ГПК е отделно производство по поправяне на решението /съобразно систематичното му място в раздел ІІІ, глава осемнадесета ГПК/. По реда на това производство съдът постановява решение, като не е задължително да е в състава, постановил основното решение. В това производство не се извършва произнасяне по предмета на делото, разрешен с основното решение, и воля може да се формира и от друг състав на същия съд. Законът позволява това да стане и в закрито заседание – чл. 247, ал. 3 ГПК.

Не е налице и основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК – очевидна неправилност на въззивните решения. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидна неправилност е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен „contralegem” до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл или който е постановен „extralegem”, т. е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма. Очевидна неправилност е налице и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност обаче, когато въззивния акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. В случая не е налице очевидна неправилност на въззивните решения, тъй като не са постановени нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито са явно необосновани.

По изложените съображения настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивните решения.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 873 от 21.06.2018г. по в. гр. д. № 2988/2016г. на Пловдивски окръжен съд, 14 състав.

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1035 от 22.08.2019г. по в. гр. д. № 2988/2016г. на Пловдивски окръжен съд, 14 състав.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: