Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: М. З. Членове: БЛАГОВЕСТА Л. Я. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от съдията Б. Л. по административно дело № 2916 / 2022 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция „ОДОП“- София при ЦУ на НАП, чрез процесуален пълномощник, срещу Решение № 7519/13.12.2021 г., постановено по адм. дело № 12053/2020 г. на Административен съд – София град, с което е отменен Ревизионен акт / РА/ № Р-22221419008147-091-001/10.06.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1681/05.11.2020 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София.

Касаторът поддържа, че атакуваният съдебен акт е неправилен като постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Намира, че мотивите на съда са вътрешно противоречиви, като от една страна е възприета практиката на ВАС, съгласно която моментът на получаване на строителната услуга е моментът на издаване на разрешението за ползване, а от друга е изтъкнато, че моментът на получаване на непаричния доход е завършването на сградата до етап груб строеж. Сочи, че ревизираният е получил в замяна строителна услуга, а не право на собственост върху недвижими имоти. Заявява, че моментът на придобиване на непаричния доход, предмет на спора, е 27.02.2013 г. – датата на която е издаден констативният акт от ДНСК. В подкрепа на тезите си развива подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на обжалваното решение, отхвърляне на жалбата срещу РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното и касационното производство.

Ответникът по касационната жалба –Л. Л. от гр. София, чрез процесуален представител, с писмен отговор и в о. с.з. оспорва основателността й. Претендира присъждане на осъществените разноски.

Прокурорът от ВАП дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Настоящият касационен състав на Първо отделение, като взе предвид заявените касационни основания, за да се произнесе, съобрази следното :

Предмет на производството пред АССГ е законосъобразността на РА № Р-22221419008147-091-001/10.06.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1681/05.11.2020 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“- София, с което за Л. Л. за 2013 г. са определени задължения за данък върху доходите на физическите лица по чл. 17 ЗДДФЛ в размер на 9 190 лв., ведно със съответните лихви за забава в размер на 5 704,29 лв.

За да достигне до извод за основателност на оспорването, първостепенният съд е приел следното от фактическа и правна страна:

Ревизионното производство е проведено по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК след констатация за наличие на основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Установеността му е обоснована с липсата на подадена за 2013г. от ревизирания декларация за непаричен доход от предоставените му строителни услуги по изграждане на посочените недвижими имоти в замяна на отстъпено от него право на строеж върху съсобствен имот.

Въз основа на събраните доказателства органите по приходите са установили, че съгласно Нотариален акт № 60, том I, рег. No3022, дело № 53 от 04.05.2005 г., Л. Л., С. Л. и К. Н., като съсобственици на празно дворно място в гр. София, представляващо УПИ IV-1342, учредяват в полза на „Н. П. К. ООД право на строеж за построяване на масивна монолитна жилищна сграда, с приземен етаж, пет магазина, абонатна, портиерна с помещение за почивка, склад и баня, сутерен и подземен етаж, срещу задължение на строителя да изгради обектите, върху които съсобствениците са си запазили правото на строеж. Л. Л. и съпругата му С. Л. са запазили правото си на строеж за обектите в сградата, подробно описани в НА /апартамент №16, заедно с мазе №1, апартамент №17, заедно с мазе №24 и паркомясто №3, апартамент №18, заедно с мазе №22 и паркомясто №4; апартамент №19, заедно с мазе №25 и паркомясто №8; апартамент №20, заедно с мазе №26 и паркомясто №9/, както и в съсобственост с К. Н. и С. Л. магазин №1. За останалата част от прехвърленото право на строеж „Н. П. К. ООД е поело задължение в замяна да изгради горепосочените обекти в напълно завършен вид с осигурени от него материали и труд. С Констативен акт №КП-С5-715-3 от 27.02.2013 г. на Дирекция за надзорен строителен контрол, гр. София е удостоверено, че процесната сграда е напълно завършена и се ползва по предназначение.

При тези фактически констатации ревизиращите са приели, че към датата на издаване на акта от ДНСК - 27.02.2013 г. Луканов е получил непаричен доход в резултат на осъществената замяна на основание чл. 10, ал. 4 ЗДДФЛ и чл. 11, ал. 1, т. 3 ЗДДФЛ. Счели са, че непаричните доходи се смятат за придобити на датата на получаването на престацията, а именно – от датата, от която строежът се ползва по предназначение. След извършена съпоставка между направените разходи и декларираните и/или получени доходи, органите по приходите не са констатирали недостиг на парични средства. Единственото задължение, установено с оспорвания РА, произтича от недекларирания непаричен доход, получен от замяната срещу строителни услуги, обективирана в горепосочения НА.

За целите на ревизията и на основание чл. 60 от ДОПК като доказателство е присъединена експертиза, възложена в хода на ревизионното производство на К. Н. – съсобственик на посочения по-горе поземлен имот за установяване на пазарната цена на строителните услуги към 27.02.2013 г. Вещото лице е приложило метода на сравнимите неконтролирани цени, съгласно изискванията на §1, т. 10 от допълнителните разпоредби на ДОПК и Наредба NoН-9/14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени /Наредба NoН-9/, издадена от министъра на финансите /обн. ДВ, бр. 70 от 29.08.2006 г./ и е определили пазарна цена за построяването на 1 кв. м. застроена площ в размер на 607,20 лв. Така органите приходите са изчислили съобразно ид. части на ревизирания пазарната цена на предоставените му строителни услуги в общ размер от 102 114,34 лв. На основание чл. 33, ал.1 ЗДДФЛ те са приспаднали от тази сума 10 на сто разходи, като са установили облагаем доход в размер на 91 902,91 лв. и дължим данък от 9 190,29 лв. и съответните лихви за забава.

След анализ на събраните доказателства, първоинстанционният съд е приел, че спорът между страните се концентрира върху въпроса към кой момент ревизираният е получил непаричен доход. В тази връзка той е изложил мотиви, че издаденият констативен акт на ДНСК от 27.02.2013г. не удостоверява кога точно сградата е завършена в груб строеж. Според решаващия състав, непаричният доход представлява цената на правото на собственост за обектите, които се изграждат от строителя за Луканов върху запазеното от последния право на строеж, което възниква вследствие предоставената в замяна на учреденото право на строеж строителна услуга за построяване на жилищна сграда. Подчертал е още, че именно собствеността върху тези обекти представлява непаричен доход в хипотеза, в която стойността на обектите надхвърля стойността на учреденото право на строеж. Счел е, че ревизираният е получил непаричен доход в момента, в който правото на строеж се е трансформирало в право на собственост върху апартаментите и другите обекти, за които учредителите са си запазили правото на строеж: Според съда обектите са изградени в груб строеж през 2006 г. и от този момент е с предадено и правото на собственост върху тях, т. е. това е годината, в която ревизираният е получил този непаричен доход. По аргумент от чл. 109, ал.1 ДОПК решаващият състав е приел, че за данъчната 2006г. визираният в посочената норма преклузивен срок е изтекъл към датата на връчване на ЗВР – 23.12.2019г., с оглед на което не е необходимо да разглежда правният спор по същество.

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Първостепенният съд правилно е приел, че с договора за замяна по НА № 60 от 04.05.2005 г. Л. Л. е прехвърлил възмездно на „Н. П. К. ООД част от притежаваните от него ид. части от правото на строеж върху съсобствен имот. Той не е съобразил обаче, че ревизираният е запазил за себе си правото на строеж върху съотметните идеални части за посочените в НА имоти, а насрещната престация, поета от суперфициаря, е за извършване на определен с договора обем строително-монтажни работи. Тази престация е непарична и по аргумент от чл. 11, ал. 1, т. 3 ЗДДФЛ доходът се смята придобит към датата на получаване на престацията. Тъй като „Н. П. К. ООД не е поело задължение да прехвърли правото на собственост върху процесните обекти в сградата, а да изпълни уговорените строителните работи като възнаграждение за учреденото му върху останалите ид. части право на строеж, то неправилно решаващият състав е счел, че датата на получаване на престацията е датата, на която е удостоверено изграждането на сградата на етап „груб строеж“. Действително, към този момент правото на строеж върху запазените за собствениците на имота обекти в сградата се е трансформирало в право на собственост, но дължимата от „Н. П. К. ООД престация за строителна услуга все още не е получена от тях в пълен обем. След като с договора за замяна по НА № 60 от 04.05.2005 г. е предвидено, че дружеството се задължава да извърши уговорените строителни работи, то Луканов е получил дължимата от „Н. П. К. ООД престация /строителна услуга/ в деня, когато тези строителни работи са изцяло извършени, в резултат на което е издадено разрешението за ползване на сградата през 2013г. Ето защо не може да бъде споделен изводът на съда, че правото на собственост върху обектите е предадено от строителя на ревизирания с изграждането на сградата в груб строеж през 2006 г., спрямо която е изтекъл срокът по чл. 109, ал.1 ДОПК към датата на връчване на ЗВР. Безспорно, този срок е преклузивен и след неговото изтичане не може да се образува ревизионно производство за установяване на данъчни задължения, но за задълженията за 2013г. срокът по чл. 109, ал.1 ДОПК не е изтекъл към датата на връчване на ЗВР. Поради това решаващият състав е следвало да прецени законосъобразността на оспорения РА по същество. Тъй като мотиви в тази връзка липсват, то спорът е останал неизяснен от фактическа страна. В резултат на това е постановено неправилно решение, което следва да бъде отменено, а по аргумент от чл. 220 АПК делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да съобразени гореизложените мотиви, както и нормата на чл. 33, ал.1 ЗДДФЛ, като в тази връзка назначи съдебно - оценителна експертиза за определяне на облагаемият доход от процесната замяна, като от продажната цена първо се приспадне цената на придобиване на транслираното в замяна ограничено вещно право върху имуществото, а не само 10 процента разходи.

На основание чл. 226, ал. 3 от АПК, при новото разглеждане на делото решаващият състав следва да се произнесе и по разноските за водене на делото във Върховния административен съд.

Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 7519/13.12.2021 г., постановено по адм. д. № 12053/2020 г. по описа на Административен съд – София град.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МИЛЕНА ЗЛАТКОВА

секретар:

Членове:

/п/ Б. Л. п/ ПОЛИНА ЯКИМОВА