О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 1024

гр. София, 13.11.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на двадесет и осми септември, през две хиляди двадесет и трета година, в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА БОЖИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: ИВАЙЛО МЛАДЕНОВ

А. Н.

като разгледа докладваното от съдия Божилова т. д. № 1025/2023 год. и за да се произнесе съобрази следното :

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Ер Д. П. М. „ ООД против решение № 73/10.03.2023 г. по т. д.№ 404/20

21г. на Апелативен съд – Варна, с което, след отмяна на първоинстанционното решение, с което е отхвърлена молбата по чл. 625 ТЗ на кредитора „А. И. ЕООД , за откриване производство по несъстоятелност на дружеството – касатор, същата е уважена и съответно : е обявена неплатежоспособността на „Ер Д. П. М. ООД с начална дата 31.12.2016г. и е открито производство по несъстоятелност на дружеството. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като отрича наличието на предпоставки за обявяване на неплатежоспособността му, в евентуалност – поради неправилно определена начална дата на същата.Твърди, че съдът не е извършил правилна преценка на събраните доказателства и се е произнесъл в противоречие с материалния закон. Намира за необоснован извода за начална дата на неплатежоспособността 31.12.2016 г. единствено въз основа на непогасени към този момент публични задължения. Счита, че кредитираната от въззивния съд съдебно-икономическа експертиза, назначена във въззивна инстанция, не е дала отговор за изискуеми публични задължения и задължения към други кредитори към така приетата дата. В тази връзка, касаторът счита, че въззивният съд неправилно не е отчел извършвани от него погашения на задължения, вкл. публични, и през 2017 г.. Според касатора заключението на експертизата не следва да се кредитира в частта по т.6.1 /стр.20/, тъй като изчислява коефициентите за неплатежоспособност с необосновано изключване от краткотрайните активи на неконкретизирани, но счетени за несъбираеми вземания, погасени по давност вземания и от незавършено производство / при установено от единичната експертиза в първоинстанционното производство отписване на вземания едва през 2020г., и незавършено производство към 2017 г. – за 353 хил. лева и 2018 г. – за 348 хил. лева, чието заключение касаторът намира обосновано и съобразимо, вкл. въз основа изготвения от вещо Банков алтернативен счетоводен баланс /. Касаторът обосновава в евентуалност начална дата на неплатежоспособността 31.12.2020 г., в съответствие с която е и факта на преустановена от дружеството търговска дейност през 2021 г..

Ответната страна – „Албона инвест„ООД - оспорва касационната жалба, като излага съображения по съществото на спора, а не относно обосноваността на селективните критерии за допускане на касационното обжалване.

Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, в обхвата на касационните доводи за неправилност на въззивния акт, настоящият състав съобрази следното :

За да отмени първоинстанционното решение и уважи молбата с правно основание чл. 625 ТЗ на „А. И. ООД , въззивният съд е приел, че молителят установява материално - правната си легитимация на кредитор. Същата не е обект на касационен довод за неправилност. Не е такъв обект и произнасянето на съда по противопоставените от ответното дружество възражения за прихващане с насрещни вземания от молителя. С оглед образувано изпълнително дело от молителя срещу „Ер Д. П. М. ООД, в което вземането на кредитора, признато с междувременно влязло в сила съдебно решение, е останало неудовлетворено за период от 6 месеца, считано от влизането в сила , въззивният съд е счел за приложима презумпцията за неплатежоспособност, на основание чл. 608 ал. 4 ТЗ. Независимо от последното е счел за необходимо да изследва обективното финансово – икономическо състояние на длъжника към датата на приключване на устните състезания. Изложил е съображения, че комплексната преценка изисква корективно изчисляване на коефициентите за ликвидност, отчитащо спорните компоненти на актива - несъбираеми или оспорени вземания или такива, спрямо които е налице документална необоснованост на счетоводните записвания по баланса, т. е. съобразяване на действително съществуващи и реализуеми активи, а така също и правилната квалификация на вземанията като краткосрочни, респ. дългосрочни, независимо от поддържаната квалификация от длъжника. В тази връзка въззивният съд е кредитирал заключението на приетата във въззивна инстанция съдебно-икономическа експертиза. Съобразил е установените от вещото лице нарушения на счетоводното законодателство от ответника, довели до неправомерно увеличаване стойността на активите, на приходите и завишаване стойността на собствения капитал. Поради това е обоснован извод, че текущото счетоводство на ответното дружество не може да се приеме, като база за изготвяне на ГФО. Коментирано е установено несъответствие между информацията от текущото счетоводство, годишните отчети за дейността, подавани в НСИ и публикуваните ГФО, касаещи балансовата стойност на текущата печалба, текущата загуба, собствения капитал, декларирания корпоративен данък и др.. Поради това, като основа за релевантните последващи изчисления, съдът възприема изготвените от тройната ССЕ във въззивна инстанция корективни варианти на Отчета за приходи и разходи / ОПР/ и Счетоводните баланси, съгласно приетото последно заключение във въззивна инстанция. Относно констатираните отписвания от ответника на вземания от подотчетни лица по сметки 4223 и 4221, в общ размер от 1 539 000 лева, осъществено 2020 г., съдът е приел, че за целите на финансово – икономическия анализ с посочените вземания е следвало да се намали актива по баланса не само за 2020 г. / годината на формалното им отписване /, но и за целия предходен период, в който са били налице фактически основания за това, съответно още към 2015 г. . Съобразено е коригирането, в посока намалениеь, също към 2015 г., на балансовите стойности на незавършено производство, в размер от 62 000 лева - разходи за обект „Траката 3„ с възложител - „Премиер груп„ ООД, за които е налице отказ за приемане от възложителя и чието компенсиране 8 години след извършването им съдът очевидно е споделил като несигурно, каквото е и становището на вещите лица. В съответствие с произнасянето си по противопоставените възражения за прихващане, съдът е отказал да съобрази счетоводни записвания на ответника по правоотношения с „Албона инвест„ ООД / фактури и кредитни известия от 2020 г. /, в общ размер от 729 184,04 лева. Съобразено е двойно отчитане на приходи по правоотношението с кредитора „Албона инвест„ ООД - веднъж отчетени като приходи от СМР и втори път – като приходи от отписани задължения, като експертизата е премахнала второто отчитане. Съдът е счел, че ССЕ правилно е съобразила всички вземания на ищеца, установени с влезли в сила съдебни решения, които в счетоводството на ответника към 30.09.2022 г. не фигурират, препращайки към мотивите си относно установената материално-правна легитимация на „Албона инвест„ ООД като кредитор. Така съдът е обосновал извода си, че предложените от ССЕ варианти на счетоводни баланси по Приложение № 1Б и на ОПР по Приложение № 2Б, отчитат актуалния размер на дълга към ищеца за главница, лихви и разноски, несъбираемите вземания, погасените по давност вземания, тези към свързани лица и стойността на неустановените или нереализуеми материални запаси, т. е. действителните величини на краткотрайните активи и краткосрочните задължения, обуславящи стойност на показателя обща ликвидност близък до нула, независимо с или без корективното увеличаване на текущите задължения / таблици на лист 358 от заключението на тройната ССЕ /, за целия изследван период, считано от 2015 г. . Близки до нула са установени и показателите за бърза, незабавна и абсолютна ликвидност – с трансформиране на реално притежаваните активи в парични средства предприятието не може да посрещне краткосрочните си задължения. Коментирани са коефициент на задлъжнялост над 1, невъзможно изчисляване на коефициент за обръщаемост на краткотрайните материални запаси, отрицателен собствен капитал и отрицателен оборотен капитал, липсващи трудови правоотношения понастоящем. Извършвани от дружеството плащания са квалифицирани като спорадични и избирателни, а финансовите затруднения на ответника - с траен и необратим характер. Началната дата на неплатежоспособност – 31.12.2016 г. – съдът е обосновал с изводите на ССЕ за непрекъсната неплатежоспособност, считано от 2015 г. – невъзможност в нито един момент да се погасят чрез притежаваните от дружеството краткотрайните активи всички изискуеми вземания на кредитори, но от друга страна - липсата на непогасени задължения от 2015г. към настоящия момент. Отчетено е задълбочаването, без прекъсване, на финансово – икономическите проблеми на дружеството, значителното намаляване на дейността му от 2017 г. насетне и прекратяването на постоянни трудови договори с пряко заети в производствената му дейност лица. Приходите за 2021 г. се формират единствено от отписани задължения, а за 2022 г. такива няма отчетени .

В изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси : 1/ Задължен ли е въззивният съд да направи своите фактически и правни изводи по съществото на спора, като обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими доказателства в тяхната взаимна връзка, установените факти и обстоятелства, както и въведените от страните доводи и възражения ? – допълнителният селективен критерий е обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с т. 19 от ТР № 1/ 04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС , Постановление № 1/ 1953 г. на Пленума на ВС и постановени в производство по чл.290 ГПК решения на касационни състави ; 2/ При наличието на противоположни по смисъл заключения по едни и същи въпроси, дължи ли съдът излагане на аргументи защо възприема едно от тях и следва ли да обсъди останалите заключения ? – допълнителният селективен критерий е обосноваван в идентична хипотеза, поради противоречие с приетото в решение № 107/27.07.2015 г. на І т. о. на ВКС / непосочено с номер на дело и неприложено към изложението / ; 3/ Следва ли при определянето на началната дата на неплатежоспособността да се вземе предвид последното извършено плащане на длъжника към определен кредитор или определянето й следва да се извърши с оглед цялостното икономическо състояние на длъжника ? – въпросът обосноваван поради произнасяне на въззивния съд в противоречие с приетото в решения по т. д.№ 2099/2018г. и т. д.№ 758/2017 г. на І т. о. на ВКС.

В обосновката на първия въпрос касаторът не сочи несъобразяване на съда с друго доказателство, освен с приетите в първоинстанционното производство заключения на съдебно - икономическа експертиза, като оспорва приложението на корективния вариант от заключението на тройната такава във въззивното производство, предвид документална необоснованост и липса на безспорни доказателства за несъбираемост на вземанията на длъжника, вкл. от незавършено строителство / обект „Траката„ с възложител „Премиер груп„ООД /. Твърди, че не са съобразени всички негови вземания, вкл. неправилно е възприето „двойно отчитане„ на приходи по правоотношение с „А. И. ООД. В касационната жалба не се съдържат доводи за неправилни фактически констатации на съда. Заключенията в първоинстанционното производство по същество са ревизирани, като работили без отчитане на всички, съществени за формиране относимите стойности на показателите за ликвидност, обстоятелства. Задачата за съобразяването им е поставена с възложената от въззивния съд съдебно-икономическа експертиза. Несъгласието с тяхното значение и отчитане от експертизата, предвид документална необоснованост или липсата на правно основание, не е процесуално нарушение от вида, визиран във въпроса - непроизнасяне по приети и релевантни към делото доказателства, а изисква формулирането на материално-правен въпрос по приложението на закона при установяване състояние на неплатежоспособност на търговец. Касационната жалба не съдържа конкретизация на възражения и правни доводи, по които съдът не се е произнесъл, като само първото предпоставя съществено процесуално нарушение / некоментирани правопогасяващи, правоизключващи, правоизменящи възражения /, докато несподелените, вкл. некоментирани изрично от съда правни доводи на страната предпоставя касационен довод за произнасяне в противоречие с материалния закон и отново би изискало формулирането на материално - правен въпрос.

Вторият от въпросите е формулиран превратно на съдържанието на заключенията в първоинстанционното и във въззивното производства, като съдът се е позовал на вторите. Не се касае за противоположни по смисъл заключения, тъй като, както се посочи в предходния параграф, въззивният съд е възложил експертиза по почти идентични въпроси, но при съобразяване на несъобразени или частично съобразени от експертизите в първоинстанционното производство, обстоятелства относно достоверността на счетоводните записвания на ответника и действителната ликвидност на налични краткотрайни активи на предприятието му и на това основание - определяне на корективни стойности на краткосрочни активи и краткосрочни задължения на дружеството. Този подход е в унисон с формираната практика на ВКС при установяване финансово-икономическото състояние на длъжник, спрямо който се твърди неплатежоспособност. Както е прието в решение по т. д.№ 685/2012 г. на ІІ т. о. на ВКС: „Простото съотношение на актива и пасива, залегнало в изчислението на коефициентите за ликвидност на дружеството , е недостатъчно за преценка на състоянието му на платежоспособност . От значение е и реализируемостта на актива, неговата ликвидност. При възражение на молителя или обективно установимо от доказателствата наличие на данни за несъбираеми и/или спорни вземания, в съответствие с въведеното от чл. 621а ал. 1 т. 2 ТЗ силно служебно начало в производството по несъстоятелност и по аргумент от чл. 631 ТЗ, съдът дължи комплексна преценка на спорните компоненти на актива и корекционно преизчисление на коефициентите за ликвидност, в качеството им на средство за установяване цялостното икономическо състояние на длъжника. Същата корекция е приложима и при установяване на документална необоснованост на счетоводни записвания по баланса - актив/пасив или несъответствие с реално съществуващи вземания и задължения или отразяването им с погрешна квалификация на краткосрочни/дългосрочни„. Тъй като, според действителното им съдържание, приетите по делото във всяка от инстанциите съдебно-икономически експертизи не обосновават противоположни отговори, изхождайки от различно установена фактология, въпросът не удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Впрочем не би бил обоснован и допълнителния такъв, тъй като непосочването на конкретно дело, а само номер на съдебния акт, не позволи на състава да открие решение на ВКС с посочения от касатора номер.

Третият от въпросите удовлетворява общия селективен критерий, като относим към определянето на начална дата на неплатежоспособността, макар да е некоректно поставен в частта - „ последно плащане към определен кредитор“, тъй като подобна предпоставка закона на визира / чл.608 ал.3 пр. пр. първо ТЗ /, нито е възприета от решаващия съд. За да я определи към 2016 г. съдът се е позовал на невъзможност в нито един момент от 2015 г. насетне да се погасят, чрез притежаваните от дружеството краткотрайните активи, всички изискуеми към съответния момент вземания на кредитори, но съобразил и междувременното погасяване на задълженията от 2015 г.. Не е обоснован допълнителния селективнен критерий с цитираното решение по т. д.№ 758/2017 г. на І т. о. на ВКС, в което, обобщавайки цитирана практика и на други състави на ВКС, е споделено разбирането, че „началната дата на неплатежоспособност, разглеждана като момент на проявление на трайната неспособност на длъжника да погасява изискуемите си и ликвидни парични задължения към кредиторите по чл. 608 ал.1 ТЗ , с наличните си краткотрайни активи, се определя с оглед неговото цялостно икономическо състояние, изразено чрез показателите за ликвидност, финансова автономност и задлъжнялост, при съобразяване на най-ранния момент на спиране на плащанията към кредиторите, като проявление, външен белег на неплатежоспособността.Трайно и непротиворечиво се възприема разрешението, че релевантен за определяне началната дата на неплатежоспособност е моментът на обективна невъзможност да се изпълнят задълженията към в с и ч к и кредитори с изискуеми и ликвидни вземания, а не спирането на плащането към отделен кредитор, респ. отделни, но не всички кредитори, поради което на съобразяване подлежи не само факта на спирането на плащанията, а причините за това – липсата на краткотрайни активи, с достатъчна степен на ликвидност, за покриване на краткосрочните задължения. Касае се за обективно обусловена невъзможност за изпълнение, а не резултат на субективната преценка, фактическо бездействие или нежелание на длъжника, вкл. с оглед оспорване вземането на кредитора.“ Правилно въззивният съд е приел за релевантен не момента на последното плащане от ответника, а момента на най-ранното неплащане на изискуемо вземане към кредитор / публични задължения на дружеството, изискуеми от 2015 г. и непогасени за периода 2016 г. насетне и вземания на „Албона –Инвест„ ООД към 2016 г. и насетне / и изследвал към този момент / 2015 г. – 2016 г. / дали краткотрайните активи на дружеството позволяват удовлетворяване на всички негови кредитори с изискуеми към този момент вземания. Евентуална невярност на преценимите от съда стойности / доколкото касаторът очевидно оспорва компонентата размер на краткотрайните задължения към 2015 г. - 2016 г. , при липса на отделен списък на кридитори, с изискуеми към 2015 г. – 2016 г. вземания, в кредитираното от съда заключение / не предпоставя довод за нарушение на материалния закон – чл. 608 ТЗ, а за необоснованост на фактическите констатации, което е извън съдържанието на въпроса.

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 73/10.03.2023 г. по т. д.№ 404/2021 г. на Апелативен съд – Варна.

Определението не подлежи на обжалване .

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: