О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№. 868

гр. София,24.10.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. ТК, II отделение, в закрито заседание на седемнадесети октомври, две хиляди двадесет и трета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ

ГАЛИНА ИВАНОВА

като разгледа докладваното от съдия Марков т. д.№2530 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „УП България 11“ ЕООД срещу решение №171 от 27.05.2022 г. по в. т.д.№197/2022 г. на АС Варна. С обжалваното решение е потвърдено решение №436 от 10.11.2021 г. по т. д.№1197/2020 г. ОС Варна, с което са отхвърлени предявените от „УП България 11“ ЕООД срещу „Енерго-про продажби“ АД, подпомаган от „Национална електрическа компания” ЕАД искове по чл.79, ал.1 и чл.86 от ЗЗД за следните суми: сумата от 52 587.67 лв., дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Комарево 1“ с обща инсталирана мощност от 3000 КВ, произведена през м. ноември 2017 г., на основание Договор за изкупуване на електрическа енергия №135 от 20.04.2010 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното плащане; сумата от 14 987.52 лв., обезщетение за забава за периода от 29.12.2017 г. до датата на подаване на исковата молба; сумата от 132 225.60 лв., дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник –– ВяЕЦ „Комарево 1“ с обща инсталирана мощност от 3000 КВ, произведена през м. декември 2017 г., на основание Договор за изкупуване на електрическа енергия №135 от 20.04.2010 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба до окончателното плащане и сумата от 36 692.62 лв., обезщетение за забава за периода от 25.01.2018 г. до датата на подаване на исковата молба.

В жалбата се навеждат доводи за вероятна недопустимост на въззивното решение, евентуално за неговата неправилност, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и поради необоснованост. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка. 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта. 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно /ex lege/ правомощие на съда. 4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционно решение. 5. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му. 6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор. Спрямо първия въпрос се поддържа наличие на селективното основание по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК предвид произнасяне на въззивния съд в противоречие с определение №410 от 27.09.2019 г. по ч. т.д.№1813/2019 г. на ВКС, ТК, Първо отделение, определение №10 от 06.01.2021 г. по ч. т.д.№2479/20207 г. на ВКС, ТК, Първо отделение, определение по ч. гр. д.№795/2012 г. на ВКС, ГК, Четвърто отделение и др., а по отношение на останалите въпроси – че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

Ответникът по жалбата „Енерго-про продажби“ АД излага становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на направените пред ВКС разноски за адвокатско възнаграждение.

Обжалва решение №171 от 27.05.2022 г. по в. т.д.№197/2022 г. на АС Варна, в частта му имаща характер на определение, с която е оставена без уважение частната жалба на „Енерго-про продажби” АД срещу определение №142 от 26.01.2022 г. по т. д.№1197/2020 г. по описа на ОС Варна, с което е отхвърлена молбата на жалбоподателя за изменение на решение №436 от 10.11.2021 г. по т. д.№1197/2020 г. на ОС Варна в частта за разноските.

В частната касационна жалба се излагат съображения за неправилност на решението в посочената част, като в изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следния въпрос, за който се поддържа, че е решен в противоречие с практиката на ВКС: Как следва да се изчисли минималният размер на адвокатското възнаграждение, до който последното може да бъде намалено на основание чл.78, ал.5 от ГПК, вр. чл.36 от ЗЗД при направено възражение за прекомерност по дело, чийто предмет са няколко обективно кумулативно съединени осъдителни оценяеми искове – като едно възнаграждение на база сбора цената на исковете или като сбор от минималното възнаграждение, изчислено за всеки иск отделно.

„Национална електрическа компания“ ЕАД, трето лице помагач на страната на ответника, намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, евентуално навежда съображения за неоснователност на касационната жалба.

Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че спорен по делото е въпросът за начина на определяне цената на произведената от ищеца електрическа енергия от възобновяем източник, а именно дали е налице едновременно приложение на две преференциални ценови категории за една календарна година при работа на електрическата централа до и над 2 250 ефективни часа, или след достигане на „НСП“, заплащането се извършва по цена за излишък на балансиращия пазар. Посочил е, че пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес – аргумент от чл. 2 от ЗЕ, като при започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива /отм. 03.05.2011 г./, който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Установил е, че новият Закон за енергията от възобновяеми източници /обн. ДВ, бр.35 от 2011 г., в сила от 03.05.2011г./ предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл.31 от ЗЕВИ, както и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар, но същевременно, в Преходните правила на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. Приел е, че в случая такива цени са били определени с решение №Ц-10 от 30.03.2011 г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188.29 лв./МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв./МWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно. Изложил е съображения, че с разпоредбата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – „нетно специфично производство“ /НСП/, до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. Приел е също така, че с решение №СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители /наличен ресурс на първичния енергиен източник/, както и че разпоредбата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Посочил е, че с решение №1115 от 28.01.2019 г. по адм. д.№5284/2018г. на ВАС, е оставено в сила решение №1177 от 23.02.2018 г. по адм. д.№8522/2015 г. на Адмистративен съд – София град в частта, с която е отменено решение №СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т.1.7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в решение №Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР, в размер 2 000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа. Изразил е становище, че съгласно §17 от ПЗР на ЗЕВИ за комисията съществува законовото задължение да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ, като обстоятелството, че решение №СП-1 от 31.07.2015 г. в съответната част е отменено с влязъл в сила съдебен акт е породило необходимостта регулаторът да изпълни вменените му със закон задължения и да установи нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР. В този смисъл с решение №СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т.8 от решение №Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, вр. решение №Ц-13/28.06.2006 г., като това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл.13, ал.9 от ЗЕ, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл.235, ал.3 от ГПК. Изложил е съображения, че законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения и в тази връзка е намерил за неоснователно оплакването в жалбата за постановяване на обжалваното решение при наличието на процесуална пречка по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване на производството по обжалване на решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР. Посочил е, че основание за спиране на исковото производство поради висящ административен спор е налице, когато решението по административното дело има значение за правилното решаване на спора в исковото производство, а връзка на преюдициалност ще е налице, в случаите, когато валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права, предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство. /в този смисъл определение по ч. гр. д.№795/2012 г. по описа на ВКС, ГК, Четвърто отделение/. Изразил е становище, че евентуалната отмяна на решение №СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока, още повече, че във вече формираната от ВКС практика е прието обратно действие на отмяната на решенията на КЕВР с характеристиките на индивидуални административни актове /в този смисъл определение №360 от 10.07.2019 г. по т. д.№2655/18 г. на ВКС, ТК, Първо тоделение/. По изложените съображения е достигнал до извод, че като е заплатил на производителите фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh.

На първо място следва да се посочи, че в случая не се установява поддържаната от касатора евентуална недопустимост на обжалваното решение, респективно на това основание и по свързания с него първи въпрос, касационно обжалване не следва да бъде допуснато. Въззивното решение е постановено в пълно съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение №60073 от 16.11.2021 г. по т. д.№1184/2020 г. на ВКС, ТК, Първо отделение, определенията по ч. т.д.№1628/2019 г., ч. т.д.№985/2021 г., ч. т.д.№429/2021 г. на ВКС, ТК, Второ отделение и мн. др. В цитираната практика е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015 г./, общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон, а с разпоредбата на чл.13, ал.9 от ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 от АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решение №Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР, вр. решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, е необходимо за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен.

Касационно обжалване не може да се допусне и по останалите въпроси. Предвид цитираната практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 и чл.274, ал.3 от ГПК, пети и шести от въпросите, свързани с предварителното изпълнение на ИАА по ЗЕ, не обуславят наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, тъй като няма промяна на закона или на обществените отношения, налагащи даване на различно тълкуване на нормите. Втори, трети и четвърти от въпросите, отнасящи се до приложението на чл.17, ал.2 от ГПК, също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не са обусловили решаващата воля на въззивния съд, респективно изхода на спора, поради което и не покриват общото основание по чл.280, ал.1 от ГПК. С тези въпроси се предпоставя становище, каквото не е възприемано в обжалваното решение – в последното липсват изложени мотиви за необходимост от изрично сезиране с иск по чл.17, ал.2 от ГПК, за да бъде осъществен косвен контрол, а по същество е посочено, че отмяната на решението на КЕВР, респ. прогласяването му за нищожно, не води до възникване на право на ищеца да получи плащане на по-висока цена. С оглед липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 от ГПК, не следва да бъде обсъждан наведеният във връзка с втори, трети и четвърти въпроси допълнителен селективен критерий по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК.

По частната касационна жалба на ответното дружество.

Формулираният от частния касатор въпрос е обусловил правната воля на съда, с което е осъществено общото изискване на чл.280, ал.1 от ГПК, като по отношение на този въпрос е налице и допълнителната предпоставки за достъп до касация. Съобразно формираната трайна практика на ВКС, обективирана в определение №146 от 04.04.2022 г. по ч. т.д.№358/2022 г. на ВКС, ТК, Второ отделение, определение №77 от 24.02.2022 г. по ч. т.д.№1692/2021 г. на ВКС, ТК, Първо отделение, определение №404 от 26.10.2020 г. по ч. гр. д.№2883/2020 г. на ВКС, ГК, Четвърто отделение, определение №50107 от 10.05.2023 г. по т. д.№965/2022 г. на ВКС, ТК, Първо отделение и др., при тълкуване на разпоредбите на чл.7, ал.2 и чл.2, ал.5 от Наредба №1/2004 г., под материален интерес по смисъла на чл.7, ал.2 от Наредбата законодателят е имал предвид цената на всеки от обективно кумулативно съединените искове, а не техния сбор. Съответствието на адвокатското възнаграждение на предвидения в Наредба №1/2004 г. минимален размер се преценява съобразно материалния интерес, като под материален интерес се взима предвид цената на всеки обективно съединен иск поотделно и се определя за всеки от така съединените искове минималното възнаграждение, след което вече определените минимални възнаграждения се събират при определяне на отговорността за разноските.

Даденото от въззивния съд разрешение е в отклонение от посочената практика. В случая са предявени два обективно кумулативно съединени осъдителни иска – първият е за заплащане на главница по двете фактури в общ размер на 184 813.27 лв., а вторият - за заплащане на сумата от 51 680.14 лв., мораторна лихва за забава по двете фактури. С оглед изложеното и съобразно датата на сключване на договора за правна защита и съдействие между ответника и процесуалния му представител – 22.12.2020 г., приложение следва да намерят правилата на чл.2, ал.5, вр. чл.7, ал.2, т.4 и т.5 от Наредба №1/2004 г. в редакцията от 31.07.2020 г., респективно адвокатското възнаграждение по иска за заплащане на главницата от 184 813.27 лв. възлиза на 6271.52 лв. с ДДС, а по иска за заплащане на мораторна лихва от 51 680.14 лв. възлиза на 2496.48 лв. с ДДС, като общият размер на дължимото адвокатско възнаграждение възлиза на 8768 с ДДС. От тази сума са присъдени 7511.84 лв. с ДДС, поради което следва да бъдат присъдени още 1256.16 лв. с ДДС, в който смисъл след допускане на касационно обжалване и отмяна на въззивното решение в частта, имаща характер на определение, следва да бъде изменено първоинстанционното решение в частта за разноските.

С оглед изхода на спора на ответника по касацията следва да се присъдят направени разноски пред ВКС в размер на 8787 лв.

Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,

ОПРЕДЕЛИ

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №171 от 27.05.2022 г. по в. т.д.№197/2022 г. на АС Варна, в частта, с която е потвърдено решение №436 от 10.11.2021 г. по т. д.№1197/2020 г. ОС Варна.

ДОПУСКА касационно обжалване на решение №171 от 27.05.2022 г. по в. т.д.№197/2022 г. на АС Варна, в частта, имаща характер на определение, с която е оставена без уважение частната жалба на „Енерго-про продажби” АД срещу определение №142 от 26.01.2022 г. по т. д.№1197/2020 г. по описа на ОС Варна, с което е отхвърлена молбата на жалбоподателя за изменение на решение №436 от 10.11.2021 г. по т. д.№1197/2020 г. на ОС Варна в частта за разноските.

ОТМЕНЯ решение №171 от 27.05.2022 г. по в. т.д.№197/2022 г. на АС Варна, в частта, имаща характер на определение, с която е оставена без уважение частната жалба на „Енерго-про продажби” АД срещу определение №142 от 26.01.2022 г. по т. д.№1197/2020 г. по описа на ОС Варна, с което е отхвърлена молбата на жалбоподателя за изменение на решение №436 от 10.11.2021 г. по т. д.№1197/2020 г. на ОС Варна в частта за разноските и посоченото определение на ОС Варна, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ решение №436 от 10.11.2021 г. по т. д.№1197/2020 г. на ОС Варна в частта за разноските, като

ОСЪЖДА „УП България 11“ ЕООД ЕИК2003160694 да заплати на „Енерго-про продажби“ АД[ЕИК] сума в размер на още 1256.16 лв. с ДДС, разноски за адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд.

ОСЪЖДА „УП България 11“ ЕООД ЕИК2003160694 да заплати на „Енерго-про продажби“ АД[ЕИК] сумата от 8787 лв. с ДДС, разноски пред ВКС.

Определението е постановено при участие на „Национална електрическа компания“ ЕАД, трето лице помагач на страната на „Енерго-про продажби“ АД.

Определението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.