Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Р. Б. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 3600 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез процесуален представител О. Л., против решение № 1250/02.12.2021 г., постановено по адм. дело № 744/2020 г. по описа на Административен съд София - област, с което по жалба на сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ е отменнено решение № 439 от 04.06.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК-71/2020 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино” и е оставено без уважение искането на сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ за възлагане на направените в хода на производството разноски и вместо него е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино“, постановено е прекратяване на нарушението, изпращане на преписката на КЗК за налагане на предвидената в закона имуществена санкция и е осъдена Комисията да заплати на сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ сумата от 690 лева разноски за водене на делото.

Касационният жалбоподател твърди, че съдебното решение е неправилно. Счита, че то е постановено в противоречие с материалния закон и при необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната на обжалваното съдебно решение и претендира присъждането на направените в производството разноски и прави възражение за прекоерност на адвоктското възнаграждение.

Ответникът - сдружение „Национална лозаро - винарска камара“, чрез процесуални представители адвокат Тенева и Димитрова, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Моли съда да остави в сила решението на първоинстанционния съд и да му присъди направените разноски.

Ответникът - сдружение „Лоза и Вино“, не заявява становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания и становищата на страните, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена срещу решение, подлежащо на касационен контрол, при спазване на преклузивния срок по чл. 211 от АПК и от надлежна страна в производството, за която решението е неблагоприятно. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по оспорване на сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ срещу решение № 439 от 04.06.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК-71/2020 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино” и е оставено без уважение искането на сдружение „Национална лозаро-винарска камара“ за възлагане на направените в хода на производството разноски.

Съдът се е мотивирал, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и поради опорочаване по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК е отменил оспореното пред него решение изцяло и вместо него е установил извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино“, постановил е прекратяване на нарушението, изпращане на преписката на КЗК за налагане на предвидената в закона имуществена санкция и е осъдил Комисията да заплати на сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ сумата от 690 лева разноски за водене на делото. За да стигне до този правен извод първоинстанционният съд е приел, че съобразно данните по делото, в това число с оглед приложените веществени доказателства, показания на свидетели и събрани като доказателства имейл-кореспонденции, е установено, че е осъществено нарушение по забранителната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, като с оглед наведените от искателя, респективно разгледаните от КЗК по преписката доводи, нарушението е в аспекта на въвеждане в заблуждение относно произхода - производителя/издателя на списание „Лоза и вино“.

Съдът, на първо място, е формирал извод за сходство във външния вид и оформление, които са в състояние да заблудят потребителя относно издателя на списание „Лоза и вино“. Посочил е, че приликите между началните корици на списанията са такива, че създават асоциация за два сходни, родеещи се продукта. Според него необремененото първоначално визуално възприемане поражда впечатлението, че списанието „Лоза и вино“ е продукт, който в същността си съставлява списанието „Лозарство и винарство“, притежаващ неговите същностни характеристики, но променен в цветово и съвсем незначително в графично отношение, с евентуална маркетингова цел. Посочил е, че съвсем ясен и непосредствено излизащ на преден план е стремежът външното оформление на корицата на списание „Лоза и вино“ да свърже, да асоциира със списание „Лозарство и винарство“. Това е резултат от доминиращото въздействие на съвкупността от приликите и сходствата и незначителното и подчинено значение в цялостната визия на разликите, които иначе изброени поотделно са не малко на брой. Съществено значение в случая има сходството в наименованието, съставянето му от две думи с един и същи корен, начина на изписването му, използването и върху двете корици на знака „“ между двете думи, от които се състои наименованието. Изцяло необоснован и несъответен на правната и житейска логика според първоинстанционният съд е мотивът на КЗК, че сходното наименование не е имало как да бъде избегнато поради насочеността и на двете списания в лозаро - винарския бранш. Мотивирал се е, че несъмнено българският език, на който се издават списанията, се характеризира с огромно богатство от изразни форми, които да дадат наименование на списание в посочения бранш без да „копират“ в почти пълна степен наименованието на друго списание.

На следващо място и с изключителна тежест при формиране на извода на съда за целеното сходство между списанията е оформлението на страницата „Съдържание“. Тук Администартивен съд София – област е взел предвид еднакво цветовото съотношение при разделянето на страница „Съдържание" по вертикала; еднакво разположение на информацията, съдържаща се на страница „Съдържание" - вертикално, еднакво позициониране на съдържанието, изписано на български и на английски език, еднакво графично оформление при изписване на самото съдържание, включително подреждане и шрифт на печатния текст; наличието на напълно идентичен текст с едно и също позициониране, а именно: ,,...„сп. „Пепиниерист" /1911г./, което от 1913г. до 1949г. излиза под името „Лозарски преглед", като орган на Съюза на българските лозаро – винари." И на нов ред под цитирания текст: „Периодичност 6 броя годишно“; Един и същи редактор М. Х. и посочването му с напълно еднакво и в двете списания позициониране; поставяне на едно и също място на имената от редакционния екип, съвпадане на първото име – „проф. д-р Г. Б.“ и участието в редакционните екипи и на двете списания на едни и същи лица /проф. К. П., доц. А. И., доц. З. Н., доц. Д-р Й. Й., д-р Св. Станева/; еднаквото позициониране на техническите данни и данните за контакт, идентичните данни за обслужваща банка и напълно еднаквия текст, както следва: „Позоваването на е задължително. Предпечат: ЛВ. Печат: Агенция „Дейта“, намиращи и в двете списания на стр. „Съдържание“ – лява половина, долу вдясно. Показателен според съда е и детайлът - поместването върху дясната част на страница „Съдържание“ най-отдолу на напълно еднаква реклама. Според съда всички разгледани елементи на идентичност и/или сходство утвърждават формирания въз основа началната страница на списанията извод за целено внушаване у потребителя – читателя на списание „Лоза и вино“, че е едно и също със списание „Лозарство и винарство“ и се явява негово продължение, доразвитие и т. н. Това е и изрично посочено при представяне на сп. „Лоза и вино“ – в най-лявото каре на лявата част от страница „Съдържание“, по средата, е налице текст: „Лоза и вино“ е последовател на традициите на списание „Лозарство и винарство“. Според съда това позоваване на връзка между двете списания също е насочено към създаване на описаното впечатление. Именно с оглед изложеното Администартивен съд София - област е приел, че е осъществен състав на имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК по отношение производителя/издателя на списание „Лоза и вино“, както и че то съставлява приемник и продължител на дейността по издаването на списание „Лозарство и винарство“.

По несъмнен и категоричен начин се установяват елементите от състава на имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК според съда и въз основа показанията на свидетелите К. Н. и доц. Х. С..

Относно извършеното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК съдът се е мотивирал, че използване на словния елемент „лоза и вино“ само по себе си и без останалите разгледани по-горе факти, осъществяващи състава по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, не може да обоснове извод за използване на регистрираната от жалбоподателя словна марка „лозарство и винарство“ по недобросъвестен начин, който да застраши или увреди интересите на конкурента – сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ и макар и в по-различен смисъл, мотивите на КЗК, че не е извършено нарушение по този специален състав, са приети за правилни по своя краен резултат.

Приел е и че не е налице нарушение по чл. 29 от ЗЗК, предвид субсидиарното му приложение.

С оглед всичко изложено съдът е постановил обжалваното пред настоящата инстанция решение.

Обжалваното решение е правилно.

Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и относимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения.

Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК изисква да е налице предлагане на стока или услуга, което безспорно е налице. В случая безспорно е установено предлагането на списание „Лоза и вино“. За осъществяване на фактическият състав на нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК стоките или услугите трябва да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. При преценката следва да се има предвид такова объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, което да дава възможност да се извлече полза от утвърден или наложил се вече на пазара продукт или с авторитет търговец или производител. Задължителната предпоставка е да има такава известност на пазара на единия продукт, че търсената прилика на втория продукт да е със съзнанието и интерес от имитацията, с оглед облагодетелстване. В случая твърдяото нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е в аспекта на въвеждане в заблуждение относно произхода - производителя/издателя на списание „Лоза и вино“. Като безспорно е установено, че списание „Лозарство и винарство“ е печатно издание утвърдено сред читателите, интересуващи се от специфичната материя на лозаро – винарския сектор.

Настоящият състав приема, че за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не е необходимо пълно съвпадение или копиране на конкурентните стоки (в случая печатни издания, ангажирани с информация, свързана с лозарството и винарството). Преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител без да се изискват специални знания, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул само по себе си не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на продукта постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на производителя, в случая издателя. В разглежданата хипотеза от значение е наличието на близост в основните елементи, които са характерни и запомнящи се и с които списание „Лозарство и винарство“ се асоциира в съзнанието на потребителя – читателя. Изводите на съда, че е налице сходство във външния вид и оформление на двете списания, които са в състояние да доведат до заблуждение потребителя, относно издателя на сп. „Лоза и вино“, по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, се споделят от настоящия съдебен състав и се подкрепят от събраните по делото доказателства, включително свидетелски показания.

Оформлението на страницата „Съдържание“ налага извод, че от страна на сдружение „Лоза и вино“, при издаването на сп. „Лоза и вино“ не е търсено отличаване и разграничаване от сп. „Лозарство и винарство“, а тъкмо обратното - в противоречие с правилата на лоялната конкуренция е целено максимално наподобяване, с цел внушение, че списание „Лоза и вино“ се явява продължение на сп. „Лозарство и винарство“, каквото изписване е налице и на самата старница.

Наличието на разлики в оформлението на корицата не преодоляват липсата на заблуждаващо сходство, каквито доводи се излагат в касационната жалба.

Правилно с оглед изложеното съдът е приел, че е осъществен съставът именно на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, а не на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и чл. 29 от ЗЗК. Настоящият състав намира за необходимо да посочи, че с диспозитива на обжалваното пред ВАС съдебно решение е отменено изцяло решение № 439 от 04.06.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК-71/2020 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино”. В случая съдът с оглед формираната в мотивите воля е следвало да отмени решението на КЗК само в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино”, а в останалата част – по отношение на извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК, да отхвърли жалбата на сдружение „Национална лозаро-винарска камара“ и с оглед изхода на делото да разпредели разноските за страните, както са ги сторили, което за прецизност настоящият състав намира, че следва да направи.

С оглед изхода на спора и като прецени за неоснователно направеното от касатора възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, на ответника - сдружение „Национална лозаро - винарска камара“, следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв., съгласно приложен договор за правна помощ и фактура.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1250/02.12.2021 г., постановено по адм. дело № 744/2020 г. по описа на Административен съд София – област САМО В ЧАСТТА, с която е отменено решение № 439 от 04.06.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-71/2020 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино“ и е осъдена КЗК да да заплати на сдружение „Национална лозаро - винарска камара“ сумата от 690 лева разноски за водене на делото и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на сдружение „Национална лозаро -винарска камара“, представлявано от председателя на Управителния съвет Й. Ч., против от решение № 439 от 04.06.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-71/2020 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на сдружение „Лоза и Вино“.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1250/02.12.2021 г., постановено по адм. дело № 744/2020 г. по описа на Административен съд София – област В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.

ОСЪЖДА Комисията за защита на конкуренцията да заплати на Сдружение „Национална лозаро - винарска камара“, [ЕИК], представлявано от председателя на Управителния съвет Й. Ч., сумата от 600 (шестотин) лв. разноски за адвокатско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ