Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 3693/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година, чрез юрк Велинова, срещу Решение № 65 от 14.02.2022 г., постановено по адм. дело № 601/2021 г. по описа на Административен съд – Враца.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Враца е Решение № РД-02-36-1098 от 24.09.2021 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година, с което на община Враца е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения между общината и „Пътстройинженеринг“ АД, гр. София, договор за възлагане на обществена поръчка № С-219/03.09.2018 година с предмет „Ремонт и реновиране на прилежащи улици към централна пешеходна зона гр. Враца – пълен инженеринг“.

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Осъществено било незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в хипотеза на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С определение от 18.07.2022 година по адм. д. № 3693/2022 година по описа на ВАС съдебният състав спря производството по делото на основание чл. 267, параграф 3, във връзка с параграф 1, б. б) ДФЕС и чл. 631, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, до произнасяне на СЕС с решение по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, от значение за правилното решаване на настоящото.

Като установи, че по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година е постановено Решение на Съда от 7 декември 2023 година, съставът на Върховния административен съд с определение от 12.12.2023 година на основание чл. 631, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК възобнови производството по делото и насрочи същото в открито съдебно заседание.

Касаторът, чрез юрк. В., поддържа подадената касационна жалба. В същата релевира възражения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

Ответникът, община Враца, чрез юрк. Г., изразява становище за валидност, допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Като съобрази установената фактическа обстановка, становищата на страните и решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 година по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема касационната жалба за неоснователна, а обжалваното съдебно решение за валидно, допустимо и правилно, макар и по съображения различни от изложените в него.

За да отмени Решение № РД-02-36-1098 от 24.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година АС гр. Враца е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че при поет ангажимент от община Враца за изпълнение на СМР по процесния договор за възлагане на обществена поръчка за срок от 35 дни, реално изпълнението е било за срок от 154 дни, но е третирал хипотезата като неточно изпълнение, а не като изменение на договора, поради което е направил и извод за липса на нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки, за което да се определи финансова корекция. Според съда, формално погледнато изпълнителят не е изпълнил точно, а именно не е изпълнил в срок задължението си, но това не представлява изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера на договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. В този смисъл, в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, а между изменение на договора и неточно изпълнение на същия има съществена разлика. Без правно значение, според съда, е какви са били основанията за спиране на строителството и дали те са били непредвидими за страните.

Касационната инстанция намира за правилен изводът на АС гр. Враца, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят, а и изводите на АС гр. Враца съответстват на доказателствата по делото, в частта в която РУО установява, че:

1.В изпълнение на проект, финансиран със средства от ЕСИФ община Враца е провела обществена поръчка с предмет „Ремонт и реновиране на прилежащи улици към централна пешеходна зона гр. Враца – пълен инженеринг“.

В документацията по поръчката в раздел „Допълнителна информация“ е въведено изискване срокът за изпълнение на СМР да не бъде по-дълъг от 120 календарни дни, като започва да тече от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, и приключва с подписване на А. О. 15 (Акт обр.15, на основание чл.176, ал.1 от ЗУТ). Посочено е също, че в случай, че участник предложи срок за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) по-дълъг от максималния, определен от възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата, тъй като офертата му няма да отговаря на предварително обявените условия на поръчката (чл.107, т.1 от Закона за обществените поръчки). Този срок е критерий, спрямо който се формира конкурентната среда.

2. Изрично в документацията за обществената поръчка, раздел „Методика за определяне на комплексна оценка“, е посочено, че оценката на офертите ще се извърши по критерия „оптимално съотношение качество/цена“, като технически показател е срокът за изпълнение, с общ брой точки 60, спрямо цената с 40 точки. От сроковете за изпълнение, срокът за изпълнение на СМР се оценява с 30 точки (гаранционният срок с 10т., а срокът за изпълнение на проектиране и проучване с 20т.). Срокът за извършване на СМР като показател за оценка се явява критерий, спрямо който се формира конкурентната среда.

3. Участникът „Пътстройинженеринг“ АД, гр. София е предложил срок за изпълнение на СМР от 35 календарни дни (четири пъти по-кратък от максималния). По делото не е представен линеен календарен график, който да съдържа технологичната последователност на дейностите при изпълнение на поръчката, в който да са проследени строителните дейности във връзка с необходимите дни за извършването им. Видно от текста на Техническото предложение на избрания изпълнител, приложен по делото, същият не е поел ангажимент за разпределение на дейностите по строителството по начин, че при неблагоприятните метеорологични условия да се вмести в срока от 35 дни без спиране. Т.е. липсва поет ангажимент дните с неблагоприятни метеорологични условия да са включени/предвидени в срока за изпълнение от 35 дни.

4. Този участник е класиран на първо място, като класираният на второ място участник е предложил срок за изпълнение на СМР 56 дни.

5. На 03.09.2018 година с „Пътстройинженеринг“ АД, гр. София е сключен договор. Съгласно чл. 3, ал.2 от Договора, срокът за изпълнение на СМР е 35 дни. Съгласно чл.3, ал.4 от този договор, срокът по ал.2 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството – Акт обр.10.

6. По време на изпълнение на договора са съставени следните актове:

-Акт обр.2 от 08.11.2018 година и Акт обр.15 от 10.04.2019 година, въз основа на които се установява реален срок на изпълнение от 154 календарни дни;

-Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от дата 19.11.2018 г. и Акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и строително-монтажните работи (СМР) при продължаване на строителството от 18.03.2019 г. Причина за спиране –неблагоприятни метеорологични условия.

7.Представената справка от Националния институт по метеорология и хидрология, филиал Враца, с приложени пет брой таблици дава информация за данни за паднали валежи и средноденонощни температури през периода от 01.11.2018 година до 31.03.2019 година за град Враца, необходими във връзка с изпълнение на СМР. РУО оспорва условията да са били неблагоприятни за целия период, като приема, че дните с валежи от дъжд или сняг и температури под 5 градуса са били общо 89 дни, като остават още 30 дни, в които се въвежда твърдение да е било възможно изпълнението на СМР (сочи, че в периода 01-10.03. имало само два дъждовни дни).

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Независимо от горното касационната инстанция приема, че съдът дължи анализ на доказателствата по делото, за да се направи или да се отрече извода за постигнато между страните споразумение за незаконосъобразно изменение на съществен елемент от договора за възлагане на обществената поръчка.

В случая, от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на волята на страните за изменение срока за изпълнение на СМР, както счита административният орган. Съображенията в подкрепа на този извод са следните:

1.Страните не спорят, че в документацията за поръчката е предвиден максимален срок за СМР до 120 дни, който започва да тече от датата на съставяне на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, и приключва с подписването на Акт обр.15. Участникът избран за изпълнител е предложил срок за изпълнение на СМР от 35 календарни дни. Срокът за изпълнение на СМР е и технически показател за оценка на офертите. Безспорно посочените обстоятелство обосновават извод, че срокът за извършване на СМР е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка и спрямо него, по начина на определянето му, се формира конкурентната среда.

2.Съгласно чл.3, ал.4 от Проекта на договора за възлагане на обществената поръчка обаче, който е част от документацията по поръчката, срокът за изпълнение на СМР се удължава при спиране на строителството с Акт образец № 10 по реда на Наредба № 3/31.07.2003 година. Това условие в договора също определя конкурентната среда, доколкото всеки от участниците е запознат по ясен начин с възможността за спиране на срока за извършване на СМР при определени предпоставки.

3. В случая, с Акт обр.10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от 19.11.2018 година, СМР са спрени поради неблагоприятни метеорологични условия, като същите са възобновени с Акт обр.11 от 18.03.2019 година. Представена е метеорологична справки от филиал Враца на НИХМ, издадена с изх. №72/28.04.2021 година. Съгласно текста на същата, с приложени пет таблици, изложената метеорологична информация е необходима във връзка с анализ на строително-монтажни дейности по обекти, като данните се отнасят до регистрирани минимални и максимални температури, количества, вид и приблизителна продължителност на валежите, височина на снежна покривка за периода 01.11.2018 година – 31.03.2019 година. Данните са представителни за района на град Враца. Информацията, без да се преписва в съдебния акт текста на всяка от справките, е за мразотиви или ледени дни, облачност, влажност и валежи, с изключения от няколко дни между тях, за които не е установено дали са били достатъчни и подходящи за извършване и качествено изпълнение на конкретен вид СМР. От общо 119 дни неблагоприятни метеорологични условия, органът приема да са били възможни за осъществяване на СМР 30 дни, половината от които са в края на март.

Спорният въпрос касае срока от 89 дни, за които РУО приема да са били налице неблагоприятни метеорологични условия, но твърди, че възложителят е бил длъжен да ги предвиди през зимния сезон, както и срока от 30 дни, за които няма данни за неблагоприятни метеорологични условия (НМУ), като стои въпросът дали с тези дни, през които СМР са спрени, е удължен незаконосъобразно срокът за извършването им?

Отговорът на поставените въпроси, при приложение на Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година и анализ на доказателствата по делото, е отрицателен:

Така установената фактическа обстановка, тълкувана във връзка със съставените по време на строителството писмени доказателства относими към срока за изпълнение на поръчката, навеждат на извод за липса на намерение у страните в насока изменение на първоначално договорените условия в частта за срока за изпълнение на строителството. Въпреки че възложителят е поставил условие в документацията за максимален срок на изпълнение на СМР от 120 дни, а изпълнението е извършено за срок от 154 дни; както и факта, че срокът за извършване на СМР е технически показател за оценка; конкурентната среда не е нарушена именно предвид клаузата на чл.3, ал.4 от Проекта на договора за възлагане на обществената поръчка, който е част от документацията по поръчката, и съгласно който срокът за изпълнение на СМР се удължава с времето, за което по законоустановения ред е съставен Акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството – Акт обр.10. На всички участници в поръчката е било обявено и ясно, че при редовно съставен Акт, обр.10 срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР. От значение в случая е и факта, че видно от текста на Техническото предложение на избрания изпълнител, приложен по делото, същият не е поел ангажимент за разпределение на дейностите по строителството по начин, че при неблагоприятните метеорологични условия да се вмести в срока от 35 дни без спиране. Т.е. липсва поет ангажимент дните с неблагоприятни метеорологични условия да са включени/предвидени в срока за изпълнение от 35 дни. Напротив, поет е договорен ангажимент за спиране на СМР и в хипотеза, която покрива НМУ.

В случая СМР са спрени с Акт обр.10 за периода 01.11.2018 година – 31.03.2019 година. Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба №3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите. Тази доказателствена сила не е необорима. Дори и да се приеме, че в рамките на образуваното производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставените Актове обр.10/11 в частта за декларираните неблагоприятни метеорологични условия, представляващи причина за спиране на строителството, в случая не са събрани доказателства, които да оборват констатацията в тях. Напротив, представената справка от НИМХ удостоверява студени/мразовити/влажни или дъждовни дни. Не е проведено доказване от страна на РУО, че въпреки тези условия, СМР са били възможни и в тази насока не е опровергана доказателствената сила на съставените актове. Решението на РУО е вътрешно противоречиво, доколкото самият орган признава, че видно от справката, валежите от сняг и дъжд, както и отрицателните температури не са позволявали дейности по СМР на открито за период от 89 дни. Изводът за намерение на страните да предоговорят основни срокове или условия на поръчката, спрямо които се формира конкуренцията, трябва да се направи въз основа на анализ на цялата документация по поръчката във връзка със сочените намерения. В случая РУО базира изводите си за изменение на срока единствено на съмнение за нередност поради забава. Представената справка от Националния институт по метеорология и хидрология, филиал Враца, както правилно посочва РУО, не доказва „непредвидени обстоятелства“ за изпълнение на поетия ангажимент в срок, но доказва дни на застудяване, валежи и влага, като не е проведено доказване за възможност за извършване на СМР на открито при тези метеорологични условия.

Досежно срока от 30 дни без сняг, дъжд и положителни средноденонощни температури, изводът на РУО също е формален, доколкото дни без валежи и с положителни температури между продължителни такива със сняг, дъжд или отрицателни температури сами по себе си не доказват обективна възможност за осъществяване на конкретни СМР, нито оборват доказателствената сила на съставения Акт обр. 10 в насока невъзможност за осъществяване на такива дейности на открито.

Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт.

Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение на СМР в срок от 35 календарни дни, който е и технически показател за оценка и безспорно формира конкурентната среда. Но в случая изрично в документацията по поръчката в частта на Проекта на договор е предвидено, че срокът за изпълнение на СМР се удължава при спиране на строежа по реда на Наредба № 3/31.07.2003 година. На всички участници в поръчката е било предварително обявено и ясно, че при спиране на строежа по реда на сочената наредба от 2003 година срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР. В случая не е оборена доказателствената сила на съставените Актове обр.10/11 в частта за причината за спиране на строителството. Неблагоприятните метеорологични условия дори и в случая да не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП, са основание за спиране на срока за изпълнение на СМР и спрямо тази договорна клауза е формирана конкурентаната среда. Впоследствие, спирането на строежа, поради неблагоприятни метеорологични условия, дори и да не е в хипотеза на непредвидени обстоятелства, не е и в хипотеза на нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Това е така, тъй като не са въведени допълнителни условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата по поръчката или които да са били приложени само спрямо спечелилия участник и в негов интерес. С. Р. на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година неблагоприятните метеорологични условия не могат да са основание за изпълнение на строителството извън срока, когато не са предвидени в документацията, уреждаща процедурата за възлагане на обществената поръчка. В случая обаче такова предвиждане е осъществено, като те са основание за спиране на СМР, каквото е извършено, без да са оборени констатациите за НМУ за извършване на СМР на открито. Изследването на цялото поведение на страните по договора, включително съставените в хода на изпълнение Актове обр. 10/11, чиято доказателствена сила за определени срокове на спиране не е опровергана, в частта за определени констатации, от събраните по делото доказателства, и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр.15), последният удостоверяващ, че изпълнителят е изпълнил всички свои задължения качествено и в срок, не сочат на извод, за който са оставени писмени следи, за съгласуване на волите на страните по договора в насока намерение за изменение на съществен негов елемент, а именно срока на изпълнение на строителството.

Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 250 лева юрисконсултско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 65 от 14.02.2022 г., постановено по адм. дело № 601/2021 г. по описа на Административен съд – Враца.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Враца сумата от 250 (двеста и петдесет) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА