Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Б. Ц. Членове: МИРОСЛАВ М. К. при секретар Й. Й. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Х. К. по административно дело № 4106 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК.

Образувано е по касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – В. Т. срещу Решение № 64/28.02.2022г., постановено по адм. дело № 538/2021г., на Административен съд - Монтана с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № Р-04001220006635-091-001/03.08.2021г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП – В. Т. потвърден с Решение № 130/05.11.2021г. на директора на дирекция „ОДОП“ В. Т. при ЦУ на НАП, с който спрямо Л. Г. са установени допълнителни задължения за данък върху годишна данъчна основа по чл. 17 от ЗДДФЛ за 2014г. в главница в размер на 10 089лв. и лихви за забава в размер на 6 411.49лв.

Касатора навежда доводи за неправилност на оспорения съдебен акт поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Твърди се в касационната жалба, че неправилно АС – Монтана е приел, че срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК следва да изтича към датата на връчване на издадената заповед за възлагане на ревизия, а не към дата на издаване на последната. С оглед разпоредбата на чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува с издаване на заповед за възлагане на ревизията и именно към този момент следва да се преценява изтичането на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК. Връчването на ЗВР, според касатора, е обстоятелство, което е от значение за установяване „започването“ на ревизионното производство, което е различно от образуване. Сочи практика на ВАС в горния смисъл.

По подробно изложени доводи в жалбата моли за отмяна на съдебния акт и за отхвърляне жалбата на лицето. Моли за присъждане на разноските.

Ответникът по касационната жалба – Л. Г., в писмен отговор чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли съда да остави в сила решението на АС – Монтана по изложени доводи. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на проверка от АС – Монтана е законосъобразността на РА № Р-04001220006635-091-001/03.08.2021г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП – В. Т. потвърден с Решение № 130/05.11.2021г. на директора на дирекция „ОДОП“ В. Т. при ЦУ на НАП, с който спрямо Л. Г. са установени допълнителни задължения за данък върху годишна данъчна основа по чл. 17 от ЗДДФЛ за 2014г. в главница в размер на 10 089лв. и лихви за забава в размер на 6 411.49лв.

За да отмени оспорения РА АС – Монтана е приел, че при извършване на ревизията и в частност при издаване на РА е допуснато съществено нарушение на административнопроцесуалните правила водещо до отмяната на последния.

Решаващия съд е посочил, че в конкретния случай се касае за определяне на задължения по реда на чл. 17 от ЗДДФЛ за придобити доходи през 2014г., като жалбоподателката е следвало да подаде ГДД до 30.04.2015г., като срокът за установяване на тези задължения изтича на 31.12.2020г. и към датата на издаване на ЗВР 04.11.2020г. срокът не е изтекъл, но към датата на връчване на ЗВР – 05.01.2021г. този срок е изтекъл.

АС – Монтана е приел, че срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК е преклузивен и при неговото неспазване е недопустимо да се образува ревизионно производство, като според трайната практика на ВАС образуването на ревизионното производство се свързва не с издаване на ЗВР а с връчване на последната на ревизираното лице. При това е посочено, че ревизионното производство в конкретния случай е образувано на датата на връчване на ЗВР на РЛ, а именно на 05.01.2021г. т. е. извън срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК с което се преклудира и възможността за образуване на административно производство.

Решаващия съд не е приел и доводите на ревизиращия орган, че ЗВР е връчена по реда на чл. 32 от ДОПК на 22.12.2020г. и по този начин е спазен срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК, както поради липса на предпоставки за връчване по извънредния способ, така и поради неизпълнение на специалната процедура залегнала в нормата.

В обобщение е отменен оспорения РА.

Решението е правилно.

По силата на чл. 109, ал. 1 от ДОПК не се образува производство за установяване на задължения за данъци по този кодекс, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена декларация, или от изтичането на годината, в която са постъпили данни, получени от трети лица и организации, в случаите, когато по този закон не е предвидено подаването на декларация.

С оспорения РА са определени задължения по чл. 17 от ЗДДФЛ за 2014г. При действието на чл. 53, ал. 1 ЗДДФЛ ГДД по чл. 50 ЗДДФЛ се подава до 30 април на годината, следваща тази на придобиване на дохода. Това е и срокът за внасяне на данъка, предвид чл. 67, ал. 4 от ЗДДФЛ, в редакцията му в ДВ бр. 97/2016г. Следователно при действието на чл. 109, ал. 1 от ДОПК 5-годишният срок за образуване на производство за установяване на данъци тече от 01.01.2016г. и е изтекъл на 01.01.2021г.

Спорен е момента от кога следва да се счита срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК за изтекъл – от момента на издаване на ЗВР или от момента на връчване на последната на РЛ. Както правилно е посочил АС – Монтана началото на ревизионното производство следва да се счита от датата на връчване на ЗВР на ревизираното лице. Горното е в унисон с последната и преобладаваща практика на ВАС, че ревизионното производство, разглеждано като сложен фактически състав, включва издаване на заповед за възлагане на ревизия /вж. чл. 112, ал. 1 ДОПК/ и нейното връчване на ревизираното лице /чл. 114, ал. 1 ДОПК/, както и, че всички процесуални елементи, включително и сроковете за извършване на ревизията, започват да текат от момента на връчване на ЗВР. Сочената в касационна жалба практика на ВАС е остаряла и вече не се прилага, като е налице нова и актуална такава, постановена от различни състави и на двете данъчни отделения във ВАС - виж. Решение 8260/28.09.2022г., постановено по адм. дело № 395/2022г; решение № 6395/28.06.2022г., постановено по адм. дело № 10531/2021г.; решение № 2652/22.03.2022г., постановено по адм. дело № 6675/2021г.; решение № 1656/22.02.2022г., постановено по адм. дело № 6294/2021г.; решение № 5661/12.05.2021г., постановено по адм. дело № 12306/2020г.; решение № 4748/14.04.2021г., постановено по адм. дело № 13484/2020г. и др. Срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК като преклузивен има за последица преклудиране възможността за за образуване на административно производство, респек. за издаване на РА. Изтичането на срока е отрицателна процесуална предпоставка за съществуването на ревизионното производство и препятства упражняването на правомощието на органите по приходите за установяване на публични задължения. Постановеният при наличието на процесуална пречка административен акт е незаконосъобразен, а отмяната му с първоинстанционното решение - правилна.

Правилни са и изложените от АС – Монтана изводи във връзка с приложението на чл. 32 от ДОПК, като незаконосъобразно ревизиращия орган приема, че връчването по този ред и редовно и следва да се приеме, че ЗВР е връчена на РЛ на 22.12.2020г. т. е. при спазване на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК. Както решаващия съд е посочил, разпоредбата на чл. 32 от ДОПК е специална и тя регламентира особен ред за връчване на съобщения. Съгласно ал. 1 на цитираната норма връчване чрез прилагане към досието се извършва в случаите, когато лицето, неговият представител или пълномощник, член на орган на управление или служител, определен да получава съобщения или книжа, не е намерен на адреса за кореспонденция, след най-малко две посещения през 7 дни, а в ал. 2 е предвидено, че обстоятелствата по ал. 1 се удостоверяват с протокол за всяко посещение на адреса за кореспонденция.

В настоящия случай са извършени посещения на декларирания от ревизираното дружество адрес за кореспонденция. Видно от приложените по делото доказателства, органите по приходите са извършили две посещения на адреса на Л. Г. на 05.11.2020г. и на 04.12.2020г., като и при двете посещения не е открито ревизираното лице, нито негов представител, като в случая изискванията на чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК са изпълнени. Няма данни да е изпълнена разпоредбата на чл. 32, ал. 4 от ДОПК като съобщението да е публикувано в интернет страницата на НАП, както и това по чл. 32, ал. 5 за изпращане на писмо с обратна разписка. Неспазването на тази процедура, както е прието правилно от АС – Монтана опорочава редовното връчване на съобщението за издадената ЗВР по реда на чл. 32 от ДОПК и в противоречие с тази норма ревизионния орган е приел, че ЗВР е връчена редовно на 22.12.2020г. Както се установява от материалите по делото редовното връчване е извършено на 05.01.2021г. лично на РЛ, когато срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК е изтекъл, с оглед посоченото по-горе относно началния момент от когато този срок следва да се брои за започнал, а именно от момента на връчване на ЗВР.

С оглед горното настоящият касационен състав намира, че не са налице сочените основания за отмяна на решението, поради което същото като правилно следва да бъде оставено в сила.

Не се присъждат разноски на ответната страна, макар и да са претендирани такива, поради липса на представени доказателства в тази връзка.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 64/28.02.2022г., постановено по адм. дело № 538/2021г., на Административен съд – Монтана.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ БИСЕРКА ЦАНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. М. п/ ХРИСТО КОЙЧЕВ